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作    者：周    玲  華進戰(zhàn)略與發(fā)展委員會

 >>>  關(guān)于“外觀設(shè)計”

第四次修改后的《專利法》將于2021年6月1日起施行。其中專利法第2條明確規(guī)定：外觀設(shè)計，是指對產(chǎn)品的整體或者局部的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計。

此次修改增加了局部外觀設(shè)計，與歐美日韓等經(jīng)濟活躍的國家和地區(qū)的現(xiàn)行制度保持同步。在經(jīng)濟全球化的時代背景下，物流全球通，產(chǎn)業(yè)鏈通全球，當(dāng)國外企業(yè)以國外的局部外觀設(shè)計作為優(yōu)先權(quán)基礎(chǔ)進入國內(nèi)時，往往在中國得不到有效保護，或為了適應(yīng)中國的外觀專利申請制度而進行修改，偏離了申請人最開始要求保護的范圍，違背了申請人的保護初衷。對于國內(nèi)企業(yè)而言，在進入部分國家和地區(qū)時，若通過要求外觀專利優(yōu)先權(quán)的基礎(chǔ)上，走出國門，可能無法在其他國家和地區(qū)享受到基于優(yōu)先權(quán)的局部外觀設(shè)計專利的優(yōu)勢和便利。以日本韓國為例，當(dāng)以中國整體的外觀設(shè)計作為優(yōu)先權(quán)基礎(chǔ)，進行局部外觀設(shè)計專利申請時，很可能導(dǎo)致優(yōu)先權(quán)不成立。

所以，筆者相信，2021年6月1日以后將有越來越多的創(chuàng)新主體會充分利用中國的局部外觀設(shè)計專利的申請制度周全地保護自己的創(chuàng)新，也更好地鞏固當(dāng)下或者未來的產(chǎn)品市場商業(yè)策略。

接下來，筆者試著從申請階段和維權(quán)階段保護范圍的確定勾勒一下局部外觀設(shè)計的畫像。

 >>>  PART 1——申請階段

（1）堅持“以產(chǎn)品為載體”不動搖

現(xiàn)行《專利審查指南》第一部分第三章規(guī)定：外觀設(shè)計是產(chǎn)品的外觀設(shè)計，其載體應(yīng)當(dāng)是產(chǎn)品。不能重復(fù)生產(chǎn)的手工藝品、農(nóng)產(chǎn)品、畜產(chǎn)品、自然物不能作為外觀設(shè)計的載體。

而對于局部外觀設(shè)計，有一些聲音認(rèn)為：根據(jù)“少即是多，小即是大”的專利保護邊界的思維定勢，是不是意味著局部外觀設(shè)計專利的保護范圍會跳脫出以產(chǎn)品為載體的初衷？

筆者認(rèn)為仍然不會跳脫出“以產(chǎn)品為載體”的內(nèi)涵，對于作為私法的專利法，需要兼顧權(quán)利人和社會公眾之間的利益平衡，在申請時若對局部外觀設(shè)計適用的產(chǎn)品不加以限制，無限擴大其適用的產(chǎn)品類別，對于社會公眾而言是不公平的，也與“鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，提高創(chuàng)新能力，促進科學(xué)技術(shù)進步和經(jīng)濟社會發(fā)展“立法本意相違背。

因此，筆者認(rèn)為局部外觀設(shè)計申請時仍需明確產(chǎn)品載體。

（2）一件局部外觀設(shè)計申請能否突破10項相似設(shè)計

《專利審查指南》第一部分第三章9.1節(jié)記載：同一產(chǎn)品兩項以上的相似外觀設(shè)計可以作為一件申請?zhí)岢?。一件外觀設(shè)計專利申請中的相似外觀設(shè)計不得超過10項。超過10項的，審查員應(yīng)當(dāng)發(fā)出審查意見通知書，申請人修改后未克服缺陷的駁回該申請。

且在《專利審查指南》第一部分第三章9.1.1節(jié)記載：一件申請中的各項外觀設(shè)計應(yīng)當(dāng)為同一產(chǎn)品的外觀設(shè)計。以餐用盤的外觀設(shè)計為例，如果各項外觀設(shè)計分別為餐用盤、碟、杯、碗的外觀設(shè)計，雖然各產(chǎn)品同屬于國際外觀設(shè)計分類表中的同一大類，但并不屬于同一產(chǎn)品。

對于局部外觀設(shè)計申請而言，局部的微創(chuàng)新往往可以適用于相同或者相近的產(chǎn)品領(lǐng)域。

例如：同一局部微創(chuàng)新可以同時應(yīng)用于鍋碗瓢盆。若申請人采用以往的申請方式，將在無形之中大大增加創(chuàng)新主體的申請成本，此舉也會增加行政部門的審查成本。

因此是否可以通過增加產(chǎn)品類別或者擴大解釋同一產(chǎn)品（例如屬于同一大類即可），以節(jié)省成本，值得討論和探索。例如，美國局部外觀設(shè)計同時可以指定應(yīng)用于多個產(chǎn)品。

（3）所見即所得，圖片虛實結(jié)合

局部外觀設(shè)計中的“局部”是一個相對性概念，則需要立足于整體凸顯自己，以整體設(shè)計為背景板，突出局部。

在局部外觀設(shè)計制度較為成熟的主流國家和地區(qū)，局部外觀專利申請需要具備特定的形式要件，表一中第一種表現(xiàn)方式為以美國為代表的國家或地區(qū)對于局部外觀設(shè)計專利申請的形式要求，第二種表現(xiàn)方式為以日本為代表的國家或地區(qū)的形式要求。

表1

由于目前尚沒有任何指導(dǎo)性意見確認(rèn)局部外觀設(shè)計申請的形式要件，筆者認(rèn)為“虛實結(jié)合”的申請方式，既能提高審查效率，也便于確權(quán)維權(quán)時界定保護邊界，且與經(jīng)濟活躍的主流國家和地區(qū)的局部外觀設(shè)計申請形式一致，將有利于國內(nèi)申請主體基于優(yōu)先權(quán)的方式走出國門，也便于國外的申請主體基于優(yōu)先權(quán)的方式進入中國。

盡管，現(xiàn)行的《專利審查指南》第一部分第三章4.2.2節(jié)圖片的繪制中明確規(guī)定：外觀設(shè)計附圖不得以陰影線、指示線、虛線、中心線、尺寸線、點劃線等線條表達(dá)外觀設(shè)計的形狀，但是相關(guān)的審查程序和標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該會緊跟申請趨勢進行相應(yīng)的調(diào)整。

（4）看不見的手，局部與整體的布局選擇

對于某些能夠作為獨立零部件的產(chǎn)品，到底是作為整體的外觀設(shè)計專利申請還是作為嵌套于某裝置的局部外觀設(shè)計專利進行申請，申請主體應(yīng)加以考慮。

例如：在汽車領(lǐng)域，車頭燈既可以作為整體的外觀設(shè)計專利進行申請，也可以作為整車的局部外觀設(shè)計專利進行申請。當(dāng)作為車頭燈整體外觀設(shè)計專利申請時，侵權(quán)產(chǎn)品僅涉及車頭燈部分，在侵權(quán)所得利益計算賠償金額時，通常以零部件作為計算基礎(chǔ)。反之，當(dāng)作為整車的局部外觀設(shè)計專利申請時，侵權(quán)行為的判定需要顧及整車，考慮車頭燈部分對整車的貢獻率可能將整體產(chǎn)品作為計算基礎(chǔ)，同時對法官心證的形成也有一定影響。

在發(fā)明專利和實用新型專利申請時，若發(fā)明點在某個零部件，申請時則會布局一組零部件為保護主題的權(quán)利要求，以及一組適用該零部件的裝置為保護主題的權(quán)利要求，甚至還會布局一組適用該裝置的系統(tǒng)為保護主題的權(quán)利要求，采用由點及面的布局策略。

與發(fā)明和實用新型類似，申請主體為了全面地保護自己的創(chuàng)新成果，可能會同時申請局部外觀設(shè)計與整體外觀設(shè)計，采取從“局部”到“整體”的同日申請策略。至于一件外觀專利申請中是否能夠同時保護局部設(shè)計和整體設(shè)計，以節(jié)省申請主體的成本，也值得思考和討論。

（5）美好“人生”，從取名開始

外觀設(shè)計專利的主題名稱直接關(guān)系到產(chǎn)品領(lǐng)域的明確以及保護范圍的邊界。目前，國際上對于局部外觀設(shè)計名稱有兩種主流的命名方式：

 表2

筆者認(rèn)為，第一種命名方式為申請人提供了較大的自由度，更加強調(diào)局部外觀設(shè)計的應(yīng)用場景。

第二種命名方式則能夠直接準(zhǔn)確地表明所要保護的部分，并且能夠從名稱上一目了然地識別是否為局部外觀設(shè)計，從而采取相應(yīng)的審查程序和審查標(biāo)準(zhǔn)，也能夠與申請人所要求保護的主題相適應(yīng)，還能大大降低社會公眾通過名稱進行專利檢索時的數(shù)據(jù)噪聲。

此外，現(xiàn)行《專利審查指南》第一部分第三章4.1.4節(jié)記載“使用外觀設(shè)計的產(chǎn)品名稱對圖片或者照片中表示的外觀設(shè)計所應(yīng)用的產(chǎn)品種類具有說明作用。使用外觀設(shè)計的產(chǎn)品名稱應(yīng)當(dāng)與外觀設(shè)計圖片或者照片中表示的外觀設(shè)計相符合，準(zhǔn)確、簡明地表明要求保護的產(chǎn)品的外觀設(shè)計”，第二種命名方式與專利審查指南中的規(guī)定也是一脈相承。

 >>>  PART 2——維權(quán)階段

      保護范圍誰說了算？

專利法第59條第2款規(guī)定，外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計為準(zhǔn)，簡要說明可以用于解釋圖片或者照片所表示的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計。

關(guān)于局部外觀設(shè)計專利保護范圍的確定，目前國際上有三種主流的確定方式，如表3所示。

主要關(guān)聯(lián)四個要素：

（1）產(chǎn)品；

（2）用途和功能；

（3）局部設(shè)計的位置、大小、范圍；

（4）局部設(shè)計的形態(tài)。

表3

筆者認(rèn)為歐美國家和地區(qū)對于局部外觀設(shè)計的保護范圍過大，一定程度上會挫傷社會公眾對于外觀設(shè)計的持續(xù)創(chuàng)新，也影響創(chuàng)新技術(shù)的跨界融合，顛覆創(chuàng)新，而日韓要部說的所確定保護范圍過小，保護范圍過多地受限于整體的產(chǎn)品環(huán)境結(jié)構(gòu)。例如：合理調(diào)整大小、位置、范圍即可規(guī)避侵權(quán)，無法對局部微創(chuàng)新進行有效的保護，也打擊了創(chuàng)新主體的創(chuàng)作積極性。

法律是由特定的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)決定的，也服務(wù)于經(jīng)濟，需要綜合考慮社會經(jīng)濟水平工業(yè)發(fā)展水平等因素，由于國內(nèi)暫時沒有相關(guān)的局部外觀設(shè)計的判例出現(xiàn)，至于采用何種保護范圍的確定標(biāo)準(zhǔn)也需要在亟待通過判例提煉以及在法律實踐中去探索歸納，也期待相關(guān)的指導(dǎo)案例或者指導(dǎo)文件的出臺。

 >>>  小  結(jié)

局部外觀設(shè)計順勢而來，并非異軍突起，歐美日韓等國家和地區(qū)的創(chuàng)新主體在局部外觀設(shè)計申請和維權(quán)的實踐方面踐行多年，而對于國內(nèi)創(chuàng)新主體而言，相較之下，則顯得經(jīng)驗欠缺，對于順勢而來的新制度，實踐和應(yīng)用就是最好的學(xué)習(xí)和成長，輪廓可以推演，具象需要時間和實踐。