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高價值專利的表征維度及打造方法
2020-05-21
作為專利中的“優(yōu)等品”，高價值專利是主體在市場競爭中獲得優(yōu)勢的利器。高價值專利的權利邊界應當是清晰的，能夠給予社會公眾明確的預期；其權利應當是具有穩(wěn)定性的，能夠經(jīng)得起無效和訴訟程序的考驗。對于一般主體而言，具有良好的技術創(chuàng)新能力并不意味著能夠獲得高價值專利。能否將其創(chuàng)新的技術和潛在的創(chuàng)意打造成為高價值專利，很大程度上取決于專利代理師的水平和工作。為了深入理解和認識高價值專利，本文從多個維度對高價值專利進行表征。進一步地，本文從多個層面的打造手段論述了高價值專利的具體打造方法。
一、高價值專利的表征維度
1、對競爭對手：形成威懾，造成羨慕，阻斷無效
2、對公眾：明晰邊界，公開技術，贏得尊重
3、對法院/行政機關：方便比對，易獲支持，彰顯穩(wěn)定
4、對金融機構：方便評估，保障本金，確保盈利
第1表征維度——對競爭對手：形成威懾，造成羨慕，阻斷無效
首先，高價值專利要能禁止競爭對手的一些真實的生產(chǎn)經(jīng)營活動，即威懾其不敢實施專利技術。高價值專利要表現(xiàn)出給權利人帶來了競爭優(yōu)勢的特性，比如：覆蓋了競爭對手正在生產(chǎn)或者渴望進入的產(chǎn)品或服務領域。
其次，高價值專利使競爭對手產(chǎn)生“羨慕”和“嫉妒”感——這個專利太讓人討厭了！由于覆蓋了競爭對手的產(chǎn)品或服務，該專利會給競爭對手帶來的負面心理。這種心理的外部表現(xiàn)就是：競爭對手會想辦法請求專利局宣告其無效，必除之而后快；或者會想辦法嘗試規(guī)避設計，必繞而遠之。這也就是映襯出了高價值專利的成功。
第三，高價值專利會讓競爭對手產(chǎn)生據(jù)為己有的沖動——要是這個專利是我的該多好！由于高價值專利能阻斷競爭對手的無效，并且能有效防止競爭對手規(guī)避，競爭對手在發(fā)現(xiàn)這些事實后或會嘗試購買，或嘗會試獲得許可；這種“想買”的心理與其他買家是不同的。比如：有些人買專利是為了高新技術企業(yè)認證或者職稱評定等，這些買家由于不是出于為生產(chǎn)經(jīng)營的目的實施專利的需要，所以即使他們購買了也不見得能體現(xiàn)該專利的價值。而競爭對手想買該專利則是為了市場競爭的需要，因此，競爭對手想買，可以確切地說該專利是高價值的。一個不能令競爭對手產(chǎn)生購買沖動的專利，不能說它是高價值專利。比如，在一些專利保護力度過小的國家，競爭對手即使侵犯了該專利權也不會受到什么有力的懲罰，那么，該國的所有專利都不能稱為是高價值專利。
第2表征維度——對公眾：明晰邊界，公開技術，贏得尊重
高價值專利，能贏得社會公眾的尊重，這樣會更有利于該專利的推廣應用和實施及維權。要想做到這一點，則其貢獻和權利必須是相適應的，也就是說，它必須向社會公開了一種有貢獻的新技術，并且它的權利保護范圍是明晰的。如果專利保護的邊界處于模糊狀態(tài)，有時甚至難以與現(xiàn)有技術區(qū)分開來，這就導致社會公眾對權利要求的保護范圍難以產(chǎn)生明確的預期，容易造成非故意侵權和爭議。高價值專利的邊界應當是明確的，社會公眾看了之后能很清楚地了解其權利邊界，避免造成非故意侵權和爭議而引起訟累。
需要說明的是，有人認為專利描述越模糊越好，這樣可以迷惑競爭對手，給競爭對手造成心理壓力。但是，專利不只是給競爭對手看的，社會公眾也要看、專利局復審和無效審理部也要看、法院法官也要看，模糊的專利描述反而會對權利人造成不利的影響，有時甚至會造成盲目訴訟，損失人力物力，勞民傷財。因此，高價值專利應當避免描述模糊的問題。
第3表征維度——對法院/行政機關：方便比對，易獲支持，彰顯穩(wěn)定
高價值專利，其權利要求的解釋應當通俗易懂，其必要技術特征應當具有可取證性、可考察性，以便在維權時法院或行政機關能方便與被控侵權物進行比對。其權利范圍應當是合理的，而不是過大或過小的。過大的保護范圍容易不受法院支持，導致訴訟失敗。前面所說的“明析邊界”其實對法院、行政機關來說也是“方便比對”的。如果專利保護范圍模糊不清，還容易導致權利的不穩(wěn)定甚至專利被無效，以及導致原本侵權的行為被法院誤認為不侵權。
高價值專利還要把其穩(wěn)定性彰顯出來。即使專利權本身是穩(wěn)定的，但如果不經(jīng)法院和專利行政機關驗證其穩(wěn)定性，那它的穩(wěn)定性仍然沒有得到彰顯。為此，可在專利授權后再次做一次全面現(xiàn)有技術檢索，把所有可能的最接近的對比文件及與現(xiàn)有技術的可能的結合都找出來，然后主動向專利局復審和無效審理部提出無效宣告請求，以便做出一個專利有效的決定，來彰顯高價值專利的穩(wěn)定性。
第4表征維度——對金融機構：方便評估，保障安全，確保盈利
目前，金融機構推出了專利質(zhì)押等業(yè)務，風險投資也經(jīng)常投資于專利，對于這些金融機構而言，評估專利價值、規(guī)避投資風險、保障資金安全是其很重要的一個考量。為了方便這種評估，高價值專利應當有客觀的實施效果展示，比如：專利權人自己實施的話，要能說明年產(chǎn)值及利潤以及專利在其中的貢獻，許可他人實施的話要能說明實施許可費的金額等等。
另一方面，由于專利本身并不能保證自己實施，所以最好還要有FTO自由實施檢索報告。而一個FTO自由實施檢索報告要想有好的結論，是從研發(fā)伊始就要注意規(guī)避侵權的，這樣研發(fā)人員才會更有可能開發(fā)出能得到一個“好的”FTO報告的技術方案。
二、高價值專利的打造方法
1、對用戶：“友好”其體驗，解決 其“痛點”，凸顯其“賣點”
2、對研發(fā)人員：“榨取”其創(chuàng)意，啟發(fā)其思路，豐富其工具
3、對企業(yè)IPR：規(guī)避其侵權，化解其風險，提前其工作
4、對專利代理師：給足其經(jīng)費，方便其溝通，給予其模擬
5、對審查員：便于其檢索，利用其審查，均衡其授權
6、對復審和無效審理部（也稱復審部）：留足其退路，埋設其伏筆，穩(wěn)定其權利
打造方法之手段1——對用戶：“友好”其體驗，解決其“痛點”，凸顯其“賣點”
專利大部分是對研發(fā)成果的保護，只有很少一部分是來自于基礎研究，因為專利是用于壟斷市場的，所以，除基礎研究外，高價值專利的打造應當緊貼市場需求來進行。
高價值專利，從其技術研發(fā)的時候開始，就要從提升用戶體驗角度來考慮。有時甚至是先提出提升用戶體驗的目標要求，然后根據(jù)這個目標才研發(fā)獲得新的技術方案，從而才申請獲得專利的。
高價值專利，關注并解決了用戶在使用現(xiàn)有的產(chǎn)品或服務時的“痛點”，并且能使自家產(chǎn)品或服務具有獨特的“賣點”。
筆者所在公司倡導的“可視化專利挖掘方法”體現(xiàn)了上述思路。
打造方法之手段2——對研發(fā)人員：“榨取”其創(chuàng)意，啟發(fā)其思路，豐富其工具
高價值專利，必然是超前于競爭對手而提出申請的。而要想超前，就不能只是盯著已研發(fā)出來的產(chǎn)品或者已提出來的創(chuàng)意來申請專利，而是要把發(fā)明人腦子中已經(jīng)產(chǎn)生但還沒有表達出來的“潛在創(chuàng)意”也挖掘出來。
筆者所在公司倡導的“可視化專利挖掘方法”就是這樣一種方法。它雖然挖掘的是發(fā)明人還沒提出的創(chuàng)意，但畢竟是發(fā)明人自己腦子中的創(chuàng)意，所以并不是專利代理師替代了發(fā)明人，而是激發(fā)了發(fā)明人的創(chuàng)意。由于這種專利挖掘方法具有“創(chuàng)意疊加”效果，其效果相當于比“榨取發(fā)明人的創(chuàng)意”還要徹底。
雖然發(fā)明人的創(chuàng)意暫時被“榨取”，但發(fā)明人學會該方法后，隨后幾個月之后，又會源源不斷地冒出新創(chuàng)意?！罢ト 绷税l(fā)明人頭腦中已有的創(chuàng)意之后，發(fā)明人頭腦中新產(chǎn)生的創(chuàng)意反而更多了。
除此之外，撰寫時還要啟發(fā)發(fā)明人思路，擴展保護范圍。筆者所在公司倡導的“功能分析專利撰寫法”就能起到這一作用。其是從發(fā)明背后的創(chuàng)新原理出發(fā)，列出實現(xiàn)該創(chuàng)新原理所需要的必要功能，然后請發(fā)明人用反向工程的思維方式，列出實現(xiàn)每個功能的全部技術手段（比如實現(xiàn)每個功能所需的結構等）。
再者，發(fā)明人普遍寫不出好的技術交底書，主要是與缺乏指導有關。但常規(guī)的技術交底書講座或者模板，只能給發(fā)明人一般指導，不能針對具體問題給出具體的、動態(tài)的實時指導。筆者所在公司倡導的專利交底書自助撰寫工具則突破了這些局限，可以在發(fā)明人撰寫交底書時隨時給出提示，并規(guī)范發(fā)明人寫出完整的、具有技術特征分析和功能分析的高質(zhì)量的交底書。而這種高質(zhì)量的交底書又非常有利于專利代理師撰寫出高質(zhì)量的專利申請文件。
打造方法之手段3——對企業(yè)IPR：規(guī)避其侵權，化解其風險，提前其工作
高價值專利不但要有禁止競爭對手的作用，有些還要有自行實施的機會。為了能自行實施，企業(yè)IPR要在研發(fā)開始之初就介入，做專利侵權風險檢索（包括委托專利代理師檢索），并且后續(xù)要定期不斷地進行，一旦發(fā)現(xiàn)風險專利，要及時排除。比如提醒研發(fā)人員是否可以規(guī)避他人的在先專利，或者考察是否可以無效掉他人的在先專利以化解風險，或者針對競爭對手的技術路線提前布局阻礙性專利，以贏得將來交叉許可或者反訴的機會。而這一切工作，全部都要提前進行。因此，在研發(fā)早期進行“可視化專利挖掘”是非常有益的。
打造方法之手段4——對專利代理師：給足其經(jīng)費，方便其溝通，給予其模擬
高價值專利一定是撰寫質(zhì)量高的專利。代理師要想撰寫出好的專利，需要有足夠的時間去做他應當做的必要工作：除了充分理解技術內(nèi)容、檢索現(xiàn)有技術外，還要深挖發(fā)明背后的創(chuàng)新原理、根據(jù)創(chuàng)新原理對發(fā)明進行適當?shù)臄U展并提供足夠的支持用實施例（新創(chuàng)友的“功能分析專利撰寫法”可以做到這一點），并且還要對其保護效果進行模擬考察，其工作量遠遠多于一個普通專利的撰寫，如果沒有充足的經(jīng)費支持是不可想象的。
另外，高價值專利的撰寫過程中，需要與發(fā)明人進行充分溝通，甚至有時需要一個小型的“可視化專利挖掘”，因此，方便代理師與發(fā)明人溝通是一個很必要的條件。
第三，如前所述，專利撰寫完成后，還要模擬進行無效宣告和侵權訴訟，以考察其保護效果。如果專利申請的撰稿只是由代理師自行審閱，或者找一個審閱人審閱一下，通常是很難達到高質(zhì)量專利撰寫要求的。因此，為了打造高價值專利，給足代理費讓專利代理師團隊協(xié)作，無后顧之憂，是非常有必要的。
打造方法之手段5——對審查員：便于其檢索，利用其審查，均衡其授權
高價值專利的撰寫應當讓審查員在發(fā)第一次審查意見時就已清楚地了解了它的保護范圍，已經(jīng)可以做出高質(zhì)量的專利檢索了。否則，經(jīng)過一通、二通之后審查員才明白申請保護的技術方案，此時審查機會已經(jīng)不多，審查員的精力也已經(jīng)大量消耗，可用在檢索并優(yōu)化權利要求的精力就不多了。
高價值專利在打造過程中應當是充分利用了審查員的審查成果的：或用此審查成果合理化了專利的保護范圍（雖然不能擴大范圍，但可以消除不清楚的范圍，或者消除過大的范圍），或者用此審查成果消除了專利的隱患（比如格式缺陷，“非三性”缺陷等），或用此審查成果彌補了專利的漏洞（比如提出了分案申請，或者修改了同族申請等）。
當然，在此過程中務必要避免修改超范圍的發(fā)生。如果修改超范圍而審查員沒有發(fā)現(xiàn)或者不負責地給予了通過，對于高價值專利而言，那不是幫專利權人而是損害專利權人的利益。
打造方法之手段6——對復審和無效審理部：留足其退路，埋設其伏筆，穩(wěn)定其權利
通常，有很多人認為，復審和無效審理部是來挑戰(zhàn)專利權人的專利的。但是，我們換個角度來看，復審和無效審理部何嘗不是來優(yōu)化和完善專利的呢？
首先，如前所述，復審和無效審理部如果做出專利權有效的結論，則相當于是給了公眾一個專利權穩(wěn)定的證明。
其次，無效審理時允許專利權人修改權利要求，因此專利權人可在從屬權利要求中留足修改余地。
第三，雖然無效審理時不允許專利權人修改說明書，但專利權人可以在說明書中埋設伏筆，針對從屬權利要求描述其整體有益效果，從而有利于復審部做出專利權有效的決定。
此外，根據(jù)最高人民法院的（2019）最高法知行終19號判決的要旨，無效宣告程序中對于權利要求書具體修改方式的限制，應當著眼于實現(xiàn)對權利要求書的修改滿足不得超出原說明書和權利要求書記載的范圍以及不得擴大原專利的保護范圍兩個法律標準的立法目的，兼顧行政審查行為的效率與公平保護專利權人的貢獻，不宜對具體修改方式作出過于嚴格的限制，否則將使得對修改方式的限制純粹成為對專利權人權利要求撰寫不當?shù)膽土P。可見，無效宣告程序中對于權利要求書的修改方式已有放寬的趨向，而打造高價值專利時更應該對此加以利用，在專利文件中留足修改余地。
三、結語
為了獲得高價值專利，需要申請專利的主體與專利代理師共同努力。能否獲得符合上述4個表征維度的高價值專利“真金”，使專利技術經(jīng)受得住市場競爭、商業(yè)運作、專利無效、法院訴訟的“火煉”，不僅取決于主體自身的技術創(chuàng)新能力，更取決于包含上述6種層面的打造手段的高價值專利打造方法能否被充分有效地運用。對于一般的主體來說，專利代理師可以說是高價值專利打造過程中不可或缺的關鍵性人物。將高價值專利的打造任務交給高水平的專利代理師，顯得尤為重要。
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：江耀純 王震宇
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