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 >>>  一 引言

算法類的專利申請，在以往的審查過程中，經(jīng)常碰到的“攔路虎”是專利法第二十五條第一款第二項(xiàng)以及專利法第二條第二款涉及的保護(hù)客體的問題。

雖然在過去的多年里，審查指南對于算法類專利的審查也做了明確的規(guī)定：

例，在審查指南第九章第2節(jié)中所指出的“如果一項(xiàng)權(quán)利要求在對其進(jìn)行限定的全部內(nèi)容中既包括智力活動的規(guī)則或者方法的內(nèi)容，又包含技術(shù)特征，則該權(quán)利要求就整體而言并不是智力活動的規(guī)則和方法，不應(yīng)當(dāng)依據(jù)專利法第二十五條排除其獲得專利權(quán)的可能性”，但是在實(shí)際作業(yè)過程中給予審查工作者以及代理師的引導(dǎo)性有限。

因此，為了適應(yīng)大熱的人工智能、“互聯(lián)網(wǎng)+”、大數(shù)據(jù)以及區(qū)塊鏈等領(lǐng)域的創(chuàng)新審查，2019年12月31日，國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布了關(guān)于修改《專利審查指南》的公告（第343號），決定對《專利審查指南》作出修改，以明確算法類專利申請以及商業(yè)規(guī)則類專利申請的審查準(zhǔn)則。

本次修改在《專利審查指南》第二部分第九章增加了包含算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征的發(fā)明專利申請審查相關(guān)規(guī)定，在審查基準(zhǔn)中規(guī)定“在審查中，不應(yīng)當(dāng)簡單割裂技術(shù)特征與算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征等，而應(yīng)將權(quán)利要求記載的所有內(nèi)容作為一個整體，對其中涉及到的技術(shù)手段、解決的技術(shù)問題和獲得的技術(shù)效果進(jìn)行分析”。

從審查基準(zhǔn)可以看出

在對專利申請進(jìn)行具體審查時，依然是軟件類專利常規(guī)的審查順序，即“A25.1（2）客體審查——A2.2客體審查——新創(chuàng)性審查”，而無論是三者中的哪一種，均強(qiáng)調(diào)了技術(shù)方案的整體性。

客體的審查中，強(qiáng)調(diào)了例如“如果權(quán)利要求中除了算法特征，還包含技術(shù)特征，該權(quán)利要求就整體而言并不是一種智力活動規(guī)則和方法”；再例如“對一項(xiàng)包含算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征的權(quán)利要求是否屬于技術(shù)方案進(jìn)行審查時，需要整體考慮權(quán)利要求中記載的全部特征。如果該項(xiàng)權(quán)利要求記載了對要解決的技術(shù)問題采用了利用自然規(guī)律的技術(shù)手段，并且由此獲得符合自然規(guī)律的技術(shù)效果，則該權(quán)利要求限定的解決方案屬于專利法第二條第二款所述的技術(shù)方案。”

新創(chuàng)性的審查中，也強(qiáng)調(diào)了整體性，例如“對包含算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征的發(fā)明專利申請進(jìn)行新穎性審查時，應(yīng)當(dāng)考慮權(quán)利要求記載的全部特征，所述全部特征既包括技術(shù)特征，也包括算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征。對既包含技術(shù)特征又包含算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征的發(fā)明專利申請進(jìn)行創(chuàng)造性審查時，應(yīng)將與技術(shù)特征功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系的算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征與所述技術(shù)特征作為一個整體考慮。

故而，結(jié)合對本次審查指南的修改分析，針對算法類專利申請，技術(shù)特征、技術(shù)方案、技術(shù)問題、技術(shù)效果、整體性，這些均是在撰寫時應(yīng)該考量的因素。只有考慮了這些因素，才具有獲得專利權(quán)的可能性。

 >>>  二 面對算法類專利申請，該如何做

所謂的邊界性，實(shí)際上就是我們常規(guī)意義理解的保護(hù)范圍的確定性。

算法類專利申請，等同于計算機(jī)程序本身的申請，所謂的計算機(jī)程序本身，審查指南中明確指出“計算機(jī)程序本身是指為了能夠得到某種結(jié)果而可以由計算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可被自動轉(zhuǎn)化成代碼化執(zhí)行序列的符號化指令序列或者符號化語句系列”，換言之，計算機(jī)程序本身包括源程序和目標(biāo)程序，由于其“可被執(zhí)行”的特殊性和通用性，計算機(jī)程序本身是可以適用于任何領(lǐng)域或者任何通用的計算機(jī)上。

那么它的邊界在哪里，保護(hù)范圍又該如何確定呢？

一旦此類專利申請被授權(quán)，結(jié)合授權(quán)專利的排他性，那么此類專利申請無疑會對其他公眾的創(chuàng)造性權(quán)益造成損害，不利于技術(shù)的再次創(chuàng)新。

其次，當(dāng)一件算法類專利申請具有邊界性時，我們緊接著還需要考慮其是否具有技術(shù)性？

所謂的技術(shù)性，是指該算法類專利申請是否采用了符合自然規(guī)律的技術(shù)手段、解決的問題是否是技術(shù)問題、產(chǎn)生的效果是否是技術(shù)效果，三者缺一不可。

如果一件具有邊界性的算法類專利申請，所解決的問題不具有技術(shù)性、所采用的手段依然是依賴人的主觀思維、所產(chǎn)生的效果不受自然規(guī)律約束，那么此類算法類專利申請仍然會存在A2.2所說的客體問題。

綜上，結(jié)合以上對算法類專利申請的客體原因分析，我們就能夠追根溯源，從邊界性和技術(shù)性上解決這類專利申請的撰寫問題。

 >>>  三 當(dāng)專利代理師拿到一篇

算法類專利交底書時，該如何做

Step1  判斷專利交底屬于哪種算法類案件？

從筆者的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)來看，算法類案件一般分為兩大類，具體為：

（1）發(fā)明人給出了算法的步驟流程，且每個步驟沒有確切的技術(shù)含義或者物理含義，例如模型訓(xùn)練的交底，文字中僅涉及訓(xùn)練樣本輸入、訓(xùn)練結(jié)果輸出、損失函數(shù)、迭代、分類模型、卷積層、激活層、池化層等抽象數(shù)學(xué)詞匯，代理師無法從文字剖析中具體在對什么對象做處理，又為什么針對這個對象做處理，或者做這樣一件事情具體是針對哪個領(lǐng)域做改進(jìn)的；

（2）發(fā)明人沒有給出算法的步驟流程，交底文字只是記錄了一些軟件底層框架、軟件接口、調(diào)用命令甚至通篇的是代碼指令，交底文字僅針對代碼實(shí)現(xiàn)、函數(shù)調(diào)用、堆棧、壓棧等進(jìn)行描述，缺乏實(shí)際技術(shù)領(lǐng)域或者具體技術(shù)對象。

針對第（1）類案件，示例如下：

一種模型訓(xùn)練方法，包括：獲取訓(xùn)練樣本集，該訓(xùn)練樣本集包括樣本和樣本標(biāo)簽；將訓(xùn)練樣本集輸入至初始的分類模型，得到模型輸出結(jié)果，并將模型輸出結(jié)果與樣本標(biāo)簽輸入至損失函數(shù)，得到損失函數(shù)的值，并判斷該損失函數(shù)的值是否小于1，若否，則根據(jù)該損失函數(shù)的值調(diào)整分類模型的訓(xùn)練參數(shù)，并再次將訓(xùn)練樣本集輸入至調(diào)整后的分類模型中，直至模型輸出結(jié)果與樣本標(biāo)簽的損失值小于1為止，并將最后的分類模型作為最終的分類模型。

針對第（2）類案件，示例如下：

使用cordova create cordova-demo程序初始化，使用cordova的CLI命令快速創(chuàng)建不同平臺的Native工程，在Native容器模塊中嵌入Web功能模塊，采用自定義的插件供 Web模塊調(diào)用。另外，將調(diào)用的對象預(yù)先壓棧。

Step2  針對第（1）類案件，為算法類專利申請設(shè)定技術(shù)邊界，即描述算法特征的技術(shù)應(yīng)用；針對第（2）類案件，除了為其設(shè)定技術(shù)邊界，還需將程序語言進(jìn)行轉(zhuǎn)換，描述成技術(shù)語言。

針對第（1）類案件，這類案件比較好處理，只要將算法類專利申請與技術(shù)領(lǐng)域相結(jié)合即可，具體結(jié)合方式包括：將算法處理的數(shù)據(jù)處理為具有本領(lǐng)域內(nèi)確切技術(shù)含義或者物理含義的數(shù)據(jù)，將算法處理的前后過程進(jìn)行技術(shù)上關(guān)聯(lián)，總而言之，是讓讀者能夠知道這個方案究竟是針對誰做出來，針對的對象是否具有明確的物理指向。

上面第（1）類案件，修改如下：

一種模型訓(xùn)練方法，包括：獲取圖像訓(xùn)練樣本集，該圖像訓(xùn)練樣本集包括圖像樣本和圖像樣本標(biāo)簽，所述標(biāo)簽用于表征所述圖像樣本中的對象名稱；將圖像訓(xùn)練樣本集輸入至初始的圖像分類模型，得到模型輸出結(jié)果，并將模型輸出結(jié)果與圖像樣本標(biāo)簽輸入至損失函數(shù)，得到損失函數(shù)的值，該值用于表征模型輸出結(jié)果與標(biāo)簽的差異度，并判斷該損失函數(shù)的值是否小于1，若否，則根據(jù)該損失函數(shù)的值調(diào)整分類模型的訓(xùn)練參數(shù)，并再次將圖像訓(xùn)練樣本集輸入至調(diào)整后的分類模型中，直至模型輸出結(jié)果與樣本標(biāo)簽的損失值小于1為止，并將最后的分類模型作為最終的分類模型。

針對第（2）類案件，這類案件相對來說非?？简?yàn)代理師的處理功底，一不小心就會被發(fā)明人的交底帶著走，導(dǎo)致最終輸出的案件權(quán)要均是代碼化語言。

例如：使用cordova初始化，采用CLI命令創(chuàng)建Native工程，基于native工程執(zhí)行js函數(shù)。

而這種撰寫方式非常容易出現(xiàn)A25.1（2）的問題。

面對此類文件時，首先要明確每一個程序動作對應(yīng)的技術(shù)手段究竟是什么？

例如“使用cordova的CLI命令快速創(chuàng)建不同平臺的Native工程”，創(chuàng)建這個工程是為了干什么呢？是為不同平臺提供一個調(diào)用其他應(yīng)用程序的空間？

再例如“在Native容器模塊中嵌入Web功能模塊”，嵌入Web功能模塊是為了干什么？是因?yàn)檫@個功能模塊具有js函數(shù)，基于這個函數(shù)才能實(shí)現(xiàn)一些APP功能的調(diào)用？

再例如“將調(diào)用的對象預(yù)先壓?！睂?shí)際上是為了調(diào)用方便，將調(diào)用的對象預(yù)先緩存到某一內(nèi)存空間處。

基于以上分析，結(jié)合相應(yīng)的技術(shù)領(lǐng)域，修改后的權(quán)要如下：

獲取待調(diào)用的應(yīng)用程序文件；其中，所述待調(diào)用的應(yīng)用程序文件預(yù)先存儲在預(yù)設(shè)的內(nèi)存地址處；在當(dāng)前調(diào)用空間滿足預(yù)設(shè)調(diào)用條件時，基于所述內(nèi)存地址調(diào)用所述應(yīng)用程序文件。

Step3  審視專利交底中的方案所采用的手段是否是技術(shù)手段、效果是否是客觀的、受自然規(guī)律約束的技術(shù)效果，解決的問題是否是技術(shù)問題？

首先明確何為技術(shù)方案，所謂的技術(shù)方案實(shí)際上是一些技術(shù)特征的集合，在計算機(jī)上執(zhí)行該技術(shù)方案可以對外部或者內(nèi)部對象進(jìn)行控制或者處理，其反映的是遵循自然規(guī)律的技術(shù)手段，產(chǎn)生的效果是符合自然規(guī)律的效果。

自然規(guī)律指的是不經(jīng)人為干預(yù)、屬于客觀事物的自身運(yùn)動，其變化和發(fā)展與自身運(yùn)動存在必然聯(lián)系。

例如，在工業(yè)過程控制中，執(zhí)行的是控制程序，控制程序的執(zhí)行過程不以人的意志為轉(zhuǎn)移，且執(zhí)行結(jié)果是對工作過程實(shí)現(xiàn)控制（對外部對象的控制），是執(zhí)行過程必然導(dǎo)致的結(jié)果，符合客觀的自然規(guī)律。

再例如，本次審查指南修改中所舉的案例5，通過計算機(jī)執(zhí)行設(shè)定的返利規(guī)則給予消費(fèi)的用戶現(xiàn)金券，從而提高了用戶的消費(fèi)意愿，為商家獲得了更多的利潤，這案例中的方法是由計算機(jī)執(zhí)行的，其處理對象是用戶的消費(fèi)數(shù)據(jù)，即該案例具有邊界性符合A25.1（2），但是其所要解決的是如何促進(jìn)用戶消費(fèi)的問題，不構(gòu)成技術(shù)問題，所采用的手段是通過計算機(jī)執(zhí)行人為設(shè)定的返利規(guī)則，其對計算機(jī)的限定只是按照指定的規(guī)則根據(jù)用戶消費(fèi)金額確定返利額度（并沒有給計算機(jī)的內(nèi)部性能帶來改進(jìn)，也沒有給計算機(jī)的構(gòu)成或者功能上帶來任何技術(shù)上的改變），返利額度以及促進(jìn)用戶消費(fèi)的效果受人為意愿左右，不受自然規(guī)律的約束。

結(jié)合上述分析，在實(shí)務(wù)作業(yè)中，對于一些技術(shù)領(lǐng)域明確、算法步驟明確，提出的問題具有技術(shù)性的案件。

例如：

誤碼率高、圖像分辨率低、智能性差等，通常撰寫出來的案件基本能夠滿足A2.2的要求，只需在撰寫時謹(jǐn)慎處理，按照數(shù)據(jù)流向、步驟順序、輸入與輸出的關(guān)系，將算法特征與技術(shù)特征結(jié)合布局權(quán)利要求即可；

而對于涉及到管理方法、程序指令、統(tǒng)計、文字編碼等案件，代理師在處理時需要格外審視方案是否是技術(shù)方案，而審視的原則就是計算機(jī)執(zhí)行該算法是否會對外部或者內(nèi)部對象實(shí)現(xiàn)控制或者處理，并且反映的技術(shù)手段是否符合客觀的自然規(guī)律，另外，還需要進(jìn)一步注意解決的問題是否是技術(shù)問題，所產(chǎn)生的效果是否是不受人為意愿左右的、計算機(jī)執(zhí)行技術(shù)方案客觀導(dǎo)致的技術(shù)效果。

而且在撰寫說明書時，還要考慮算法特征和技術(shù)特征組成的技術(shù)方案的整體性，在一種情況下，專利申請階段帶來創(chuàng)造性的是技術(shù)特征，但是在實(shí)際審查階段，技術(shù)特征被公開，只剩下算法特征，那么如果說明書中將算法特征和技術(shù)特征結(jié)合，不僅撰寫技術(shù)特征的技術(shù)效果，還將整體的技術(shù)效果比如技術(shù)應(yīng)用上帶來的創(chuàng)新也加入到說明書中，這無疑是為后期答復(fù)審查意見，為申請人爭取授權(quán)提供了一些可能性。

 >>>  四 結(jié)語