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>>> 引 言

馬庫什權(quán)利要求（Markushclaim）是一種特殊的權(quán)利要求撰寫方式。1923 年，美國(guó)化學(xué)家尤金·馬庫什（Eugene Markush）采用“選自由……構(gòu)成的組”的方式撰寫權(quán)利要求，對(duì)一組性質(zhì)相似的化合物進(jìn)行概括，向美國(guó)專利商標(biāo)局提交了專利申請(qǐng)，之后該專利申請(qǐng)被授予發(fā)明專利權(quán)（US1506316），之后這類撰寫方式的權(quán)利要求被稱為馬庫什權(quán)利要求。馬庫什權(quán)利要求采用列舉的方式對(duì)沒有共同上位概念的多個(gè)選項(xiàng)進(jìn)行概括，已經(jīng)被廣泛應(yīng)用于化學(xué)、醫(yī)藥、生物領(lǐng)域的發(fā)明申請(qǐng)中。通過對(duì)不同變量的可選要素分別列舉示例，馬庫什通式化合物可以涵蓋大量的具體化合物。

我國(guó)《專利審查指南（2010）》第二部分第十章第 8.1.1 小節(jié)中對(duì)“馬庫什權(quán)利要求”做出如下定義① ：“如果一項(xiàng)申請(qǐng)?jiān)谝粋€(gè)權(quán)利要求中限定多個(gè)并列的可選擇要素，則構(gòu)成馬庫什權(quán)利要求。……這種可選擇要素稱為馬庫什要素。”馬庫什權(quán)利要求通常采用封閉式撰寫形式，美國(guó)《專利審查程序手冊(cè)（MPEP）》中給出了馬庫什權(quán)利要求的經(jīng)典表述示例：“一種選自由 A、B 和 C 構(gòu)成的組之材料（a material selectedfrom the group consisting of A, B, and C）”或者“其中所述材料是 A、B 或 C（wherein the material is A, B, or C）”②。

馬庫什權(quán)利要求因其極強(qiáng)的概括能力而被廣泛采用，但也正是由于其可能涵蓋成千上萬的具體化合物，圍繞馬庫什權(quán)利要求的法律屬性、修改方式、新穎性、優(yōu)先權(quán)、創(chuàng)造性、說明書支持等方面一直存在較大爭(zhēng)議。最高人民法院在（2016）最高法行再 41 號(hào)行政判決中，明確了馬庫什權(quán)利要求的性質(zhì)、無效程序中的修改原則及創(chuàng)造性的判斷方法等問題，對(duì)化學(xué)和醫(yī)藥領(lǐng)域?qū)＠暾?qǐng)的撰寫與審查產(chǎn)生了重要的指導(dǎo)意義，該案例被評(píng)為 2017 年中國(guó)法院十大知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件③。盡 管 如 此， 關(guān) 于 馬 庫 什 權(quán) 利 要 求 的 創(chuàng) 造 性④⑤⑥、支持性、單一性⑦、優(yōu)先權(quán)⑧⑨等問題仍是業(yè)界難點(diǎn)，本文將圍繞馬庫什權(quán)利要求的支持性問題展開討論。

馬庫什權(quán)利要求的支持性問題與審查標(biāo)準(zhǔn)

最高人民法院指出，馬庫什方式撰寫的化合物權(quán)利要求一直被視為結(jié)構(gòu)式的表達(dá)方式，而非功能性的表達(dá)方式；馬庫什權(quán)利要求限定的是并列的可選要素而非權(quán)利要求，馬庫什權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)被視為馬庫什要素的集合，而不是眾多化合物的集合，應(yīng)當(dāng)理解為具有共同性能和作用的一類化合物；馬庫什權(quán)利要求不管包含多少變量和組合，都應(yīng)該視為一種概括性的組合方案。本文中也將馬庫什權(quán)利要求定義的通式化合物稱為“馬庫什化合物”。

馬庫什權(quán)利要求的支持性，指的是權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸f明書支持，也即《中華人民共和國(guó)專利法》（下稱《專利法》）第 26 條第 4 款中所述“權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)”。關(guān)于《專利法》第 26 條第 4 款的釋義，我國(guó)《專利審查指南（2010）》第二部分第二章第 3.2.1 小節(jié)中規(guī)定⑩ ：“權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)，是指權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸f明書的支持。權(quán)利要求書中的每一項(xiàng)權(quán)利要求所要求保護(hù)的技術(shù)方案應(yīng)當(dāng)是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠從說明書充分公開的內(nèi)容中得到或概括得出的技術(shù)方案，并且不得超出說明書公開的范圍。”在化學(xué)、生物醫(yī)藥等技術(shù)領(lǐng)域，根據(jù)說明書充分公開的內(nèi)容概括得出的權(quán)利要求，一般需要實(shí)施例的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)提供支持?！秾＠麑彶橹改希?span>2010）》第二部分第二章第 2.2.6 小節(jié)中規(guī)定，實(shí)施例的數(shù)量應(yīng)當(dāng)根據(jù)發(fā)明或者實(shí)用新型的性質(zhì)、所屬技術(shù)領(lǐng)域、現(xiàn)有技術(shù)狀況以及要求保護(hù)的范圍來確定?。

那么，對(duì)于馬庫什化合物權(quán)利要求而言，判斷權(quán)利要求是否得到說明書的支持時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮哪些因素呢？

對(duì)于上述問題，筆者認(rèn)為可以參考以下兩個(gè)無效案例給出的指引。第 45996 號(hào)無效宣告請(qǐng)求審查決定指出，對(duì)于馬庫什化合物權(quán)利要求而言，判斷該權(quán)利要求是否得到說明書的支持時(shí)，應(yīng)當(dāng)基于說明書公開的整體內(nèi)容，尤其是效果實(shí)施例的分布，考慮權(quán)利要求保護(hù)的化合物是否能夠解決發(fā)明要解決的技術(shù)問題并達(dá)到相應(yīng)的技術(shù)效果。如果說明書公開的內(nèi)容，既無全面的實(shí)驗(yàn)范圍覆蓋，也不能根據(jù)本領(lǐng)域普通技術(shù)知識(shí)確定符合通式的所有化合物均可以解決發(fā)明要解決的技術(shù)問題，達(dá)到預(yù)期的技術(shù)效果，則認(rèn)為所述權(quán)利要求未得到說明書的支持?；第 38388 號(hào)無效宣告請(qǐng)求審查決定則針對(duì)相反情形指出，如果根據(jù)說明書充分公開的內(nèi)容，不能否定權(quán)利要求保護(hù)的化合物可以解決發(fā)明要解決的技術(shù)問題，且無相反證據(jù)證明權(quán)利要求保護(hù)的化合物不能達(dá)到所述技術(shù)效果，則不能斷言所述權(quán)利要求未得到說明書的支持?，也即針對(duì)否定權(quán)利要求得到說明書支持的主張應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的舉證責(zé)任。

馬庫什權(quán)利要求的支持性問題與審查標(biāo)準(zhǔn)

最高人民法院指出，馬庫什方式撰寫的化合物權(quán)利要求一直被視為結(jié)構(gòu)式的表達(dá)方式，而非功能性的表達(dá)方式；馬庫什權(quán)利要求限定的是并列的可選要素而非權(quán)利要求，馬庫什權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)被視為馬庫什要素的集合，而不是眾多化合物的集合，應(yīng)當(dāng)理解為具有共同性能和作用的一類化合物；馬庫什權(quán)利要求不管包含多少變量和組合，都應(yīng)該視為一種概括性的組合方案。本文中也將馬庫什權(quán)利要求定義的通式化合物稱為“馬庫什化合物”。

馬庫什權(quán)利要求的支持性，指的是權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸f明書支持，也即《中華人民共和國(guó)專利法》（下稱《專利法》）第 26 條第 4 款中所述“權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)”。關(guān)于《專利法》第 26 條第 4 款的釋義，我國(guó)《專利審查指南（2010）》第二部分第二章第 3.2.1 小節(jié)中規(guī)定⑩ ：“權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)，是指權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸f明書的支持。權(quán)利要求書中的每一項(xiàng)權(quán)利要求所要求保護(hù)的技術(shù)方案應(yīng)當(dāng)是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠從說明書充分公開的內(nèi)容中得到或概括得出的技術(shù)方案，并且不得超出說明書公開的范圍。”在化學(xué)、生物醫(yī)藥等技術(shù)領(lǐng)域，根據(jù)說明書充分公開的內(nèi)容概括得出的權(quán)利要求，一般需要實(shí)施例的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)提供支持。《專利審查指南（2010）》第二部分第二章第 2.2.6 小節(jié)中規(guī)定，實(shí)施例的數(shù)量應(yīng)當(dāng)根據(jù)發(fā)明或者實(shí)用新型的性質(zhì)、所屬技術(shù)領(lǐng)域、現(xiàn)有技術(shù)狀況以及要求保護(hù)的范圍來確定?。

那么，對(duì)于馬庫什化合物權(quán)利要求而言，判斷權(quán)利要求是否得到說明書的支持時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮哪些因素呢？

對(duì)于上述問題，筆者認(rèn)為可以參考以下兩個(gè)無效案例給出的指引。第 45996 號(hào)無效宣告請(qǐng)求審查決定指出，對(duì)于馬庫什化合物權(quán)利要求而言，判斷該權(quán)利要求是否得到說明書的支持時(shí)，應(yīng)當(dāng)基于說明書公開的整體內(nèi)容，尤其是效果實(shí)施例的分布，考慮權(quán)利要求保護(hù)的化合物是否能夠解決發(fā)明要解決的技術(shù)問題并達(dá)到相應(yīng)的技術(shù)效果。如果說明書公開的內(nèi)容，既無全面的實(shí)驗(yàn)范圍覆蓋，也不能根據(jù)本領(lǐng)域普通技術(shù)知識(shí)確定符合通式的所有化合物均可以解決發(fā)明要解決的技術(shù)問題，達(dá)到預(yù)期的技術(shù)效果，則認(rèn)為所述權(quán)利要求未得到說明書的支持?；第 38388 號(hào)無效宣告請(qǐng)求審查決定則針對(duì)相反情形指出，如果根據(jù)說明書充分公開的內(nèi)容，不能否定權(quán)利要求保護(hù)的化合物可以解決發(fā)明要解決的技術(shù)問題，且無相反證據(jù)證明權(quán)利要求保護(hù)的化合物不能達(dá)到所述技術(shù)效果，則不能斷言所述權(quán)利要求未得到說明書的支持?，也即針對(duì)否定權(quán)利要求得到說明書支持的主張應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的舉證責(zé)任。

如何克服及應(yīng)對(duì)支持性缺陷

鑒于馬庫什權(quán)利要求的高度概括性，專利權(quán)人難以放棄這樣的撰寫方式，盡管這樣的撰寫方式往往存在不符合專利法第 26 條第 4 款規(guī)定的風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致專利權(quán)的穩(wěn)定性不足。這就很有必要探尋對(duì)支持性風(fēng)險(xiǎn)的克服方法和應(yīng)對(duì)方式。

（一）探討支持性缺陷的克服方法

在實(shí)質(zhì)審查程序、復(fù)審程序、無效宣告程序中遭遇支持性缺陷時(shí)，往往只能通過縮小權(quán)利要求的保護(hù)范圍來克服，而且應(yīng)當(dāng)縮小到說明書的公開內(nèi)容能夠支持的合理范圍。這就需要修改權(quán)利要求書，然而，權(quán)利要求書的修改在不同的階段具有不同的限制，并且還需要考慮專利權(quán)人和社會(huì)公眾之間的利益平衡。

關(guān)于馬庫什權(quán)利要求修改方式的爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要在于是否允許刪除部分馬庫什要素的修改方式。

對(duì)于無效階段，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局第 74 號(hào)公告對(duì)《專利審查指南》進(jìn)行的修改中，在第四部分第三章第 4.6.2 小節(jié)中規(guī)定了無效宣告程序中允許的新修改方式?：“修改權(quán)利要求書的具體方式一般限于權(quán)利要求的刪除、技術(shù)方案的刪除、權(quán)利要求的進(jìn)一步限定、明顯錯(cuò)誤的修正。”在（2016）最高法行再 41 號(hào)行政判決之后，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為?，即便無效階段的修改不應(yīng)絕對(duì)地限于上述四種方式，也并不當(dāng)然意味著刪除部分馬庫什要素的修改方式可以被接受，而是需從修改制度的利益基礎(chǔ)角度進(jìn)行分析。最高人民法院認(rèn)為?，在無效階段對(duì)馬庫什權(quán)利要求進(jìn)行修改必須給予嚴(yán)格限制，并確立了無效宣告程序中馬庫什權(quán)利要求的修改原則：“在無效階段對(duì)馬庫什權(quán)利要求的修改原則應(yīng)當(dāng)是不能因?yàn)樾薷亩a(chǎn)生具有新性能和作用 的一類或單個(gè)化合物，但是同時(shí)也要充分考量個(gè)案因素。”根據(jù)該案例的裁判要旨，原則上不允許對(duì)馬庫什要素進(jìn)行任意地刪除，但可接受附條件地刪除。

此外，在（2016）最高法行再 41 號(hào)行政判決中，最高人民法院采納了“整體技術(shù)方案論”，明確了馬庫什權(quán)利要求的性質(zhì)為概括性而非化合物集合性質(zhì)的技術(shù)方案，應(yīng)當(dāng)理解為具有共同性能和作用的一類化合物。由于馬庫什權(quán)利要求的整體性，刪除部分變量的部分馬庫什要素，導(dǎo)致產(chǎn)生新組合方式的技術(shù)方案，如果這個(gè)新組合方式的技術(shù)方案在原申請(qǐng)文件中沒有記載，就會(huì)導(dǎo)致不符合《專利法》第 33 條的修改規(guī)定。從這個(gè)角度來講，也不允許對(duì)馬庫什要素進(jìn)行任意的刪除。不過，最高人民法院確立的修改原則并沒有絕對(duì)地要求刪除部分馬庫什要素后形成的新馬庫什權(quán)利要求必須在原申請(qǐng)文件中有記載。而早期2002年的第 4W00423 號(hào)無效宣告請(qǐng)求審查決定?對(duì)馬庫什權(quán)利要求的修改采用了嚴(yán)格的“整體技術(shù)方案論”與《專利法》第 33 條相結(jié)合的判斷標(biāo)準(zhǔn) ：“對(duì)說明書中以馬庫什通式表示的化合物的取代基范圍進(jìn)行修改時(shí)，如果修改后的取代基范圍在原說明書中沒有相應(yīng)的文字記載，本領(lǐng)域技術(shù)人員也不能從原說明書公開的相應(yīng)化合物的具體實(shí)施例直接地、毫無疑義地推導(dǎo)出，則該修改屬于不符合《專利法》第 33 條所規(guī)定的修改。”

對(duì)于實(shí)質(zhì)審查階段和復(fù)審階段，專利權(quán)尚未產(chǎn)生，還不存在公示效力，在這兩個(gè)階段可以對(duì)專利申請(qǐng)人的利益提供更多的保障，在滿足《專利法》第33 條、《專利法實(shí)施細(xì)則》第 51 條第 3 款、《專利法實(shí)施細(xì)則》第 61 條第 1 款相關(guān)條款規(guī)定的前提下，可以給予專利申請(qǐng)人更大的修改空間。在國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局制訂的《專利審查操作規(guī)程 (2011 版 )——實(shí)審分冊(cè)》?中指出允許在實(shí)質(zhì)審查階段刪除馬庫什權(quán)利要求的可選要素 ：“刪除權(quán)利要求中通式化合物各取代基定義中的一個(gè)或多個(gè)選項(xiàng)為克服審查員提出的馬庫什化合物權(quán)利要求不能得到說明書支持等缺陷，申請(qǐng)人可能會(huì)刪除通式化合物各取代基定義中一個(gè)或多個(gè)選項(xiàng)。這種刪除實(shí)質(zhì)上是在原申請(qǐng)文件記載的多個(gè)并列選擇的技術(shù)方案中刪除某些技術(shù)方案，一般不會(huì)導(dǎo)入原申請(qǐng)文件中未曾記載的新的內(nèi)容，原則上應(yīng)當(dāng)允許。但是，如果這種刪除的修改方式使得權(quán)利要求請(qǐng)求保護(hù)的通式化合物相當(dāng)于數(shù)個(gè)具體化合物，而這些化合物中有的是原申請(qǐng)文件中并未明確記載的，則不能允許。”刪除馬庫什權(quán)利要求可選要素的修改方式，并不違背《專利審查指南 (2010)》第四部分第二章第 4.2 節(jié)中復(fù)審程序中的修改規(guī)定?，因此，復(fù)審程序中原則上也允許刪除馬庫什權(quán)利要求可選要素的修改方式。專利復(fù)審委員會(huì)第 161544 號(hào)復(fù)審請(qǐng)求審查決定中采納了這種觀點(diǎn)?：“對(duì)于馬庫什權(quán)利要求來說，如果修改后的技術(shù)方案可以通過對(duì)原權(quán)利要求各取代基并列的選項(xiàng)進(jìn)行刪除而獲得，則修改后的權(quán)利要求符合《專利法》第 33 條的規(guī)定。”

（二）探討支持性風(fēng)險(xiǎn)的提前應(yīng)對(duì)

實(shí)質(zhì)審查程序、復(fù)審程序、無效宣告程序中的修改方式都受到不同程度的修改限制，導(dǎo)致可能無法將權(quán)利要求的范圍修改至專利權(quán)人所滿意的程度。為了適應(yīng)不同程序中的修改限制，避免因無法進(jìn)行允許的修改而被迫放棄一部分保護(hù)范圍，有必要在專利申請(qǐng)文件撰寫之初，就不僅要充分考慮授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的支持性要求，還應(yīng)當(dāng)預(yù)先設(shè)置備用的權(quán)利要求以便應(yīng)對(duì)不同階段中的支持性風(fēng)險(xiǎn)。可以從以下幾個(gè)角度控制專利申請(qǐng)的質(zhì)量。

第一方面：在實(shí)施例中公開足夠種類和數(shù)量的具體化合物及其效果驗(yàn)證，并注意合理的分布，使本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)本領(lǐng)域普通技術(shù)知識(shí)足以確定符合通式的所有化合物均可以解決發(fā)明要解決的技術(shù)問題，達(dá)到預(yù)期的技術(shù)效果。不考慮新穎性、創(chuàng)造性等其他缺陷的情況下，從圖 1 的馬庫什權(quán)利要求的布局示意圖中可以直觀地理解，(A) 方式的布局存在較大的得不到說明書支持的風(fēng)險(xiǎn)，而 (B) 方式的布局輔以必要的邏輯推理會(huì)把支持性風(fēng)險(xiǎn)大大降低。

第二方面：以實(shí)施例中經(jīng)過效果驗(yàn)證的具體化合物（以下簡(jiǎn)稱“實(shí)施例化合物”）為基礎(chǔ)和起點(diǎn)，從不同變量的角度設(shè)置多個(gè)中間層級(jí)的權(quán)利要求范圍，如圖 1(B) 布局方式所示，最低層級(jí)的權(quán)利要求應(yīng)該包括實(shí)施例化合物。通過層層嵌套的不同中間級(jí)別的權(quán)利要求范圍，使得能夠靈活地選擇權(quán)利要求的限縮方案，最大程度地避免保護(hù)范圍的損失，而且也為克服新穎性、創(chuàng)造性缺陷提供充分的修改依據(jù)。需要注意的是，應(yīng)當(dāng)在說明書中充分闡述概括出這些中間層級(jí)權(quán)利要求的依據(jù)，特別是需要描述清楚單個(gè)層級(jí)內(nèi)可選擇化合物之間的技術(shù)共性與相應(yīng)的技術(shù)效果之間的關(guān)聯(lián)性（比如借助于作用機(jī)理）。

第三方面：對(duì)不同變量各自獨(dú)立地描述其可選方式，并盡可能多地提供不同變量之間的組合方式，并充分公開不同組合方式對(duì)技術(shù)效果的影響。

第四方面：合理概括最大范圍的獨(dú)立權(quán)利要求，確保所有的待保護(hù)實(shí)施例化合物都被納入到獨(dú)立權(quán)利要求的范圍之中，還要結(jié)合申請(qǐng)目的調(diào)整獨(dú)立權(quán)利要求的最大范圍。對(duì)于未提供實(shí)施例效果驗(yàn)證的可選擇化合物，有必要通過適當(dāng)數(shù)量的表格化合物公開結(jié)構(gòu)，并輔以必要的邏輯推理，說明這些表格化合物與實(shí)施例化合物之間的關(guān)聯(lián)性，為合理預(yù)期這些表格化合物的技術(shù)效果提供合理依據(jù)。不論是僅僅公開了結(jié)構(gòu)的表格化合物，還是未公開結(jié)構(gòu)的其他具體化合物，都應(yīng)當(dāng)結(jié)合研發(fā)情況確定在本申請(qǐng)中的保護(hù)目的和公開策略，包括是否需要公開、公開到何種程度、是否有要求優(yōu)先權(quán)的后續(xù)安排、是否允許形成保護(hù)性公開等等。尤其避免對(duì)后續(xù)的改進(jìn)申請(qǐng)、等同侵權(quán)的適用產(chǎn)生不利影響。

第五方面：對(duì)于可能存在的不可實(shí)現(xiàn)化合物，盡量排除在不同層級(jí)權(quán)利要求的保護(hù)范圍之外，并在說明書中提供足夠的信息使本領(lǐng)域技術(shù)人員足以區(qū)分可實(shí)現(xiàn)化合物和不可實(shí)現(xiàn)化合物。

>>> 結(jié) 語

馬庫什權(quán)利要求的特殊性導(dǎo)致了存在支持性缺陷的潛在風(fēng)險(xiǎn)，從而給專利權(quán)的穩(wěn)定性帶來不利影響。對(duì)于馬庫什化合物權(quán)利要求而言，在判斷該權(quán)利要求是否得到說明書的支持時(shí)，應(yīng)當(dāng)基于說明書公開的整體內(nèi)容，尤其是效果實(shí)施例的分布，考慮權(quán)利要求保護(hù)的化合物是否能夠解決發(fā)明要解決的技術(shù)問題并達(dá)到相應(yīng)的技術(shù)效果。馬庫什權(quán)利要求的支持性，還與單一性、等同侵權(quán)、新穎性、創(chuàng)造性等問題存在關(guān)聯(lián)。為了盡量避免支持性問題，并且能夠靈活應(yīng)對(duì)實(shí)質(zhì)審查程序、復(fù)審程序、無效宣告程序中的不同修改限制，本文特別建議從不同變量的角度設(shè)置多個(gè)中間層級(jí)的權(quán)利要求范圍，形成嵌套的權(quán)利要求布局體系，最大程度地避免保護(hù)范圍的損失，也為克服新穎性、創(chuàng)造性缺陷提供修改依據(jù)。此外，筆者還建議借鑒歐洲的專利審查經(jīng)驗(yàn)，提供一種合理的機(jī)制，當(dāng)專利權(quán)人在說明書中給出足夠的信息，足以使本領(lǐng)域技術(shù)人員識(shí)別并排除這些不可實(shí)現(xiàn)化合物時(shí)，建議允許專利權(quán)人在《專利法》第 26 條第 4 款規(guī)定下有機(jī)會(huì)維持其專利權(quán)有效性。