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如何認定非法經(jīng)營罪?刑事處罰的規(guī)定有哪些?

發(fā)布于:

2020-10-29

引言

非法經(jīng)營罪是刑法修訂后爭議較大的罪名,因該罪名的罪狀系空白罪狀,具有高度的概括性與抽象性,部分學者認為該罪名是一個新的“口袋罪”。目前司法解釋及司法實踐對該罪名存在擴張解釋的趨勢,是否違背了刑法謙抑性以及罪刑法定原則?是否對保護公民權利帶來不利影響?


本文結合法律法規(guī)對非法經(jīng)營罪的規(guī)定,對該罪的構成要件、認定、追訴標準及刑事處罰進行了相應梳理,以饗讀者。



目錄

NO.1 非法經(jīng)營罪的概念

NO.2 非法經(jīng)營罪的構成要件

NO.3 非法經(jīng)營罪的認定

NO.4 非法經(jīng)營罪的追訴標準

NO.5 非法經(jīng)營罪的刑事處罰

NO.6 非法經(jīng)營罪法律法規(guī)匯總



一、非法經(jīng)營罪的概念

非法經(jīng)營罪,是指違反國家規(guī)定從事經(jīng)營活動,擾亂市場秩序,情節(jié)嚴重的行為。


《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規(guī)定有以下非法經(jīng)營行為之一的,擾亂市場秩序,情節(jié)嚴重的,可判處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴重的,處五年以上有期徒刑,并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產:

(一)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;
(二)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的;
(三)未經(jīng)國家有關主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務的,或者非法從事資金支付結算業(yè)務的;
(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。


二、非法經(jīng)營罪的構成要件

(1)本罪侵犯的客體為國家許可經(jīng)營物品或業(yè)務以及許可證或批準文件的市場交易管理秩序。


  (2) 本罪的客觀方面表現(xiàn)為違反國家規(guī)定從事經(jīng)營活動,擾亂市場秩序,且情節(jié)嚴重。


本罪的客觀方面包括以下要素:

第一,違反國家規(guī)定,指違反全國人民代表大會及其常委會制定的法律和決定,國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令中有關經(jīng)營活動的規(guī)定。

第二,行為人非法從事經(jīng)營活動,擾亂市場秩序。

第三,未經(jīng)國家有關主管部門批準,非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務,或者非法從事資金結算業(yè)務。

第四,其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。例如,擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務或涉港、澳、臺電信業(yè)務;非法經(jīng)營彩票;出版、印刷、復制、發(fā)行非法出版物等。

第五,情節(jié)嚴重。如何認定情節(jié)嚴重,應根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定》以及最高院的相關司法解釋確定。


(3)本罪的主體是一般主體,包括任何已滿16周歲,具有刑事責任能力的自然人和單位。


(4)本罪主觀方面表現(xiàn)為直接故意。即行為人明知自己的行為是違反國家規(guī)定的經(jīng)營行為,而仍然積極實施該行為和追求該行為的結果。


三、非法經(jīng)營罪的認定

(1)罪與非罪的界限


首先,要注意區(qū)分非法經(jīng)營罪與非法經(jīng)營的一般違法行為。該界限區(qū)分的關鍵在于行為的情節(jié)是否達到嚴重的程度。情節(jié)是否嚴重由最高人民法院的司法解釋及《追訴標準》的相應規(guī)定確定。


其次,要區(qū)分非法經(jīng)營與正當經(jīng)營行為。該界限的區(qū)分可以從兩方面考察,第一,行為人主觀方面有沒有擾亂市場秩序的故意以及籍此獲取非法利潤的目的。第二,客觀方面有無違反國家有關法律法規(guī)保護的市場秩序。非法經(jīng)營行為擾亂了市場秩序而正當經(jīng)營行為是國家法律法規(guī)允許并保護的市場交易行為。主要從行為是否屬于經(jīng)營行為,行為是否為法律法規(guī)所明確禁止兩個方面進行判斷。


(2)此罪與彼罪


有些本屬于非法經(jīng)營的行為,刑法將其從非法經(jīng)營罪中分離出來規(guī)定為獨立的犯罪,對這些已被規(guī)定為獨立犯罪的非法經(jīng)營行為,只能按刑法的相關規(guī)定定罪處罰,而不能按本罪處理。例如,倒賣車票、船票罪屬于一種非法經(jīng)營行為,但刑法已將其專門規(guī)定為倒賣車票、船票罪,因而對倒賣車票、船票,情節(jié)嚴重的行為,應按倒賣車票、船票罪定罪處罰。


四、非法經(jīng)營罪的追訴標準

根據(jù)最高人民檢察院、公安部關于印發(fā)《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》的通知(公通字[2010]23號)第七十九條規(guī)定:


違反國家規(guī)定,進行非法經(jīng)營活動,擾亂市場秩序,涉嫌下列情形之一的,應予立案追訴:


(一)違反國家有關鹽業(yè)管理規(guī)定,非法生產、儲運、銷售食鹽,擾亂市場秩序,具有下列情形之一的:
1.非法經(jīng)營食鹽數(shù)量在二十噸以上的;
2.曾因非法經(jīng)營食鹽行為受過二次以上行政處罰又非法經(jīng)營食鹽,數(shù)量在十噸以上的。


(二)違反國家煙草專賣管理法律法規(guī),未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可,無煙草專賣生產企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明,非法經(jīng)營煙草專賣品,具有下列情形之一的:
1.非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上,或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的;

2.非法經(jīng)營卷煙二十萬支以上的;
3.曾因非法經(jīng)營煙草專賣品三年內受過二次以上行政處罰,又非法經(jīng)營煙草專賣品且數(shù)額在三萬元以上的。


(三)未經(jīng)國家有關主管部門批準,非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務,或者非法從事資金支付結算業(yè)務,具有下列情形之一的:
1.非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務,數(shù)額在三十萬元以上的;
2.非法從事資金支付結算業(yè)務,數(shù)額在二百萬元以上的;
3.違反國家規(guī)定,使用銷售點終端機具(POS機)等方法,以虛構交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金,數(shù)額在一百萬元以上的,或者造成金融機構資金二十萬元以上逾期未還的,或者造成金融機構經(jīng)濟損失十萬元以上的;
4.違法所得數(shù)額在五萬元以上的。


(四)非法經(jīng)營外匯,具有下列情形之一的:
1.在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯,數(shù)額在二十萬美元以上的,或者違法所得數(shù)額在五萬元以上的;
2.公司、企業(yè)或者其他單位違反有關外貿代理業(yè)務的規(guī)定,采用非法手段,或者明知是偽造、變造的憑證、商業(yè)單據(jù),為他人向外匯指定銀行騙購外匯,數(shù)額在五百萬美元以上或者違法所得數(shù)額在五十萬元以上的;
3.居間介紹騙購外匯,數(shù)額在一百萬美元以上或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的。


(五)出版、印刷、復制、發(fā)行嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物,具有下列情形之一的:
1.個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的,單位非法經(jīng)營數(shù)額在十五萬元以上的;

2.個人違法所得數(shù)額在二萬元以上的,單位違法所得數(shù)額在五萬元以上的;

3.個人非法經(jīng)營報紙五千份或者期刊五千本或者圖書二千冊或者音像制品、電子出版物五百張(盒)以上的,單位非法經(jīng)營報紙一萬五千份或者期刊一萬五千本或者圖書五千冊或者音像制品、電子出版物一千五百張(盒)以上的;
4.雖未達到上述數(shù)額標準,但具有下列情形之一的:

(1)兩年內因出版、印刷、復制、發(fā)行非法出版物受過行政處罰二次以上的,又出版、印刷、復制、發(fā)行非法出版物的;

(2)因出版、印刷、復制、發(fā)行非法出版物造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的。


(六)非法從事出版物的出版、印刷、復制、發(fā)行業(yè)務,嚴重擾亂市場秩序,具有下列情形之一的:
1.個人非法經(jīng)營數(shù)額在十五萬元以上的,單位非法經(jīng)營數(shù)額在五十萬元以上的;
2.個人違法所得數(shù)額在五萬元以上的,單位違法所得數(shù)額在十五萬元以上的;
3.個人非法經(jīng)營報紙一萬五千份或者期刊一萬五千本或者圖書五千冊或者音像制品、電子出版物一千五百張(盒)以上的,單位非法經(jīng)營報紙五萬份或者期刊五萬本或者圖書一萬五千冊或者音像制品、電子出版物五千張(盒)以上的;
4.雖未達到上述數(shù)額標準,兩年內因非法從事出版物的出版、印刷、復制、發(fā)行業(yè)務受過行政處罰二次以上的,又非法從事出版物的出版、印刷、復制、發(fā)行業(yè)務的。


(七)采取租用國際專線、私設轉接設備或者其他方法,擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務或者涉港澳臺電信業(yè)務進行營利活動,擾亂電信市場管理秩序,具有下列情形之一的:
1.經(jīng)營去話業(yè)務數(shù)額在一百萬元以上的;

2.經(jīng)營來話業(yè)務造成電信資費損失數(shù)額在一百萬元以上的;

3.雖未達到上述數(shù)額標準,但具有下列情形之一的:

(1)兩年內因非法經(jīng)營國際電信業(yè)務或者涉港澳臺電信業(yè)務行為受過行政處罰二次以上,又非法經(jīng)營國際電信業(yè)務或者涉港澳臺電信業(yè)務的;

(2)因非法經(jīng)營國際電信業(yè)務或者涉港澳臺電信業(yè)務行為造成其他嚴重后果的。


(八)從事其他非法經(jīng)營活動,具有下列情形之一的:
1.個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上,或者違法所得數(shù)額在一萬元以上的;
2.單位非法經(jīng)營數(shù)額在五十萬元以上,或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的;
3.雖未達到上述數(shù)額標準,但兩年內因同種非法經(jīng)營行為受過二次以上行政處罰,又進行同種非法經(jīng)營行為的;
4.其他情節(jié)嚴重的情形。


五、非法經(jīng)營罪的刑事處罰

根據(jù)刑法第二百二十五條、第二百三十一條的規(guī)定,犯本罪的,處5年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金;情節(jié)特別嚴重的,處5年以上有期徒刑并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。單位犯本罪的,對單位判處罰金,并對其直接責任負責的主管人員和其他直接責任人員,依照上述規(guī)定處罰。


六、非法經(jīng)營罪法律法規(guī)匯總



(向上滑動啟閱)


1、《中華人民共和國刑法》

第二百二十五條 【非法經(jīng)營罪】


違反國家規(guī)定,有下列非法經(jīng)營行為之一,擾亂市場秩序,情節(jié)嚴重的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴重的,處五年以上有期徒刑,并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。

(一)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;
(二)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的;
(三)未經(jīng)國家有關主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務的,或者非法從事資金支付結算業(yè)務的;
(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。


第二百三十一條 【單位犯擾亂市場秩序罪的處罰規(guī)定】


單位犯本節(jié)第二百二十一條至第二百三十條規(guī)定之罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰。

2、《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務營業(yè)場所管理條例》

第二十七條 違反本條例的規(guī)定,擅自從事互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務經(jīng)營活動的,由文化行政部門或者由文化行政部門會同公安機關依法予以取締,查封其從事違法經(jīng)營活動的場所,扣押從事違法經(jīng)營活動的專用工具、設備;觸犯刑律的,依照刑法關于非法經(jīng)營罪的規(guī)定,依法追究刑事責任;尚不夠刑事處罰的,由文化行政部門沒收違法所得及其從事違法經(jīng)營活動的專用工具、設備;違法經(jīng)營額1萬元以上的,并處違法經(jīng)營額5倍以上10倍以下的罰款;違法經(jīng)營額不足1萬元的,并處1萬元以上5萬元以下的罰款。

3、《音像制品管理條例》

第三十九條 未經(jīng)批準,擅自設立音像制品出版、進口單位,擅自從事音像制品出版、制作、復制業(yè)務或者進口、批發(fā)、零售經(jīng)營活動的,由出版行政主管部門、工商行政管理部門依照法定職權予以取締;依照刑法關于非法經(jīng)營罪的規(guī)定,依法追究刑事責任;尚不夠刑事處罰的,沒收違法經(jīng)營的音像制品和違法所得以及進行違法活動的專用工具、設備;違法經(jīng)營額1萬元以上的,并處違法經(jīng)營額5倍以上10倍以下的罰款;違法經(jīng)營額不足1萬元的,可以處5萬元以下的罰款。

4、《出版管理條例》

第六十一條 未經(jīng)批準,擅自設立出版物的出版、印刷或者復制、進口單位,或者擅自從事出版物的出版、印刷或者復制、進口、發(fā)行業(yè)務,假冒出版單位名稱或者偽造、假冒報紙、期刊名稱出版出版物的,由出版行政主管部門、工商行政管理部門依照法定職權予以取締;依照刑法關于非法經(jīng)營罪的規(guī)定,依法追究刑事責任;尚不夠刑事處罰的,沒收出版物、違法所得和從事違法活動的專用工具、設備,違法經(jīng)營額1萬元以上的,并處違法經(jīng)營額5倍以上10倍以下的罰款,違法經(jīng)營額不足1萬元的,可以處5萬元以下的罰款;侵犯他人合法權益的,依法承擔民事責任。

5、《退耕還林條例》

第五十九條 采用不正當手段壟斷種苗市場,或者哄抬種苗價格的,依照刑法關于非法經(jīng)營罪、強迫交易罪或者其他罪的規(guī)定,依法追究刑事責任;尚不夠刑事處罰的,由工商行政管理機關依照反不正當競爭法的規(guī)定處理;反不正當競爭法未作規(guī)定的,由工商行政管理機關處以非法經(jīng)營額2倍以上5倍以下的罰款。

6、《中華人民共和國國際海運條例》(2016修訂)

第五十條 非法從事進出中國港口的國際海上運輸經(jīng)營活動以及與國際海上運輸相關的輔助性經(jīng)營活動,擾亂國際海上運輸市場秩序的,依照刑法關于非法經(jīng)營罪的規(guī)定,依法追究刑事責任。

7、《中華人民共和國外資保險公司管理條例》(2016年修訂)

第三十一條 違反本條例規(guī)定,擅自設立外資保險公司或者非法從事保險業(yè)務活動的,由中國保監(jiān)會予以取締;依照刑法關于擅自設立金融機構罪、非法經(jīng)營罪或者其他罪的規(guī)定,依法追究刑事責任;尚不夠刑事處罰的,由中國保監(jiān)會沒收違法所得,并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款,沒有違法所得或者違法所得不足20萬元的,處20萬元以上100萬元以下的罰款。


第三十二條 外資保險公司違反本條例規(guī)定,超出核定的業(yè)務范圍、業(yè)務地域范圍或者服務對象范圍從事保險業(yè)務活動的,依照刑法關于非法經(jīng)營罪或者其他罪的規(guī)定,依法追究刑事責任;尚不夠刑事處罰的,由中國保監(jiān)會責令改正,責令退還收取的保險費,沒收違法所得,并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款,沒有違法所得或者違法所得不足10萬元的,處10萬元以上50萬元以下的罰款;逾期不改正或者造成嚴重后果的,責令限期停業(yè)或者吊銷經(jīng)營保險業(yè)務許可證。

8、《中華人民共和國軍品出口管理條例》(2002年修訂) 

第二十五條 軍品貿易公司違反本條例第二十二條第(四)項、第(五)項規(guī)定,觸犯刑律的,依照刑法關于非法經(jīng)營罪,偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章罪或者其他罪的規(guī)定,依法追究刑事責任;尚不夠刑事處罰的,由國家軍品出口主管部門予以警告,沒收違法所得,并處違法所得1倍以上3倍以下的罰款,沒有違法所得或者違法所得不足10萬元的,處10萬元以上30萬元以下的罰款,暫停直至撤銷其軍品出口經(jīng)營權。 


第二十六條 違反本條例第二十條規(guī)定的,由國家軍品出口主管部門取締非法活動;觸犯刑律的,依照刑法關于非法經(jīng)營罪或者其他罪的規(guī)定,依法追究刑事責任;尚不夠刑事處罰的,由國家軍品出口主管部門予以警告,沒收違法所得,并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款,沒有違法所得或者違法所得不足10萬元的,處10萬元以上50萬元以下的罰款。

9、最高人民法院關于印發(fā)《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》的通知(法〔2015〕129號)

(七)非法販賣麻醉藥品、精神藥品行為的定性問題:行為人向走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人員販賣國家規(guī)定管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品或者精神藥品的,以販賣毒品罪定罪處罰。

行為人出于醫(yī)療目的,違反有關藥品管理的國家規(guī)定,非法販賣上述麻醉藥品或者精神藥品,擾亂市場秩序,情節(jié)嚴重的,以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

10、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家新聞出版廣電總局關于依法嚴厲打擊非法電視網(wǎng)絡接收設備違法犯罪活動的通知》

(二)、正確把握法律政策界限,依法嚴厲打擊非法電視網(wǎng)絡接收設備違法犯罪活動:

各級公安、檢察、審判機關和新聞出版廣電行政主管部門要高度重視查辦非法電視網(wǎng)絡接收設備違法犯罪案件,正確把握法律政策界限,嚴格執(zhí)行法律法規(guī)的有關規(guī)定,堅決依法嚴厲打擊非法電視網(wǎng)絡接收設備違法犯罪活動。


非法電視網(wǎng)絡接收設備主要包括三類:“電視棒”等網(wǎng)絡共享設備;非法互聯(lián)網(wǎng)電視接收設備,包括但不限于內置含有非法電視、非法廣播等非法內容的定向接收軟件或硬件模塊的機頂盒、電視機、投影儀、顯示器;用于收看非法電視、收聽非法廣播的網(wǎng)絡軟件、移動互聯(lián)網(wǎng)客戶端軟件和互聯(lián)網(wǎng)電視客戶端軟件。


根據(jù)刑法和司法解釋的規(guī)定,違反國家規(guī)定,從事生產、銷售非法電視網(wǎng)絡接收設備(含軟件),以及為非法廣播電視接收軟件提供下載服務、為非法廣播電視節(jié)目頻道接收提供鏈接服務等營利性活動,擾亂市場秩序,個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上或違法所得數(shù)額在一萬元以上,單位非法經(jīng)營數(shù)額在五十萬元以上或違法所得數(shù)額在十萬元以上,按照非法經(jīng)營罪追究刑事責任。對于利用生產、銷售、安裝非法電視網(wǎng)絡接收設備傳播淫穢色情節(jié)目、實施危害國家安全等行為的,根據(jù)其行為的性質,依法追究刑事責任。對非法電視網(wǎng)絡接收設備犯罪行為,涉及數(shù)個罪名的,按照相關原則,擇一重罪處罰或數(shù)罪并罰。在追究犯罪分子刑事責任的同時,還要依法追繳違法所得,沒收其犯罪所用的本人財物。對于實施上述行為尚不構成犯罪的,由新聞出版廣電等相關行政主管部門依法給予行政處罰;構成違反治安管理行為的,依法給予治安管理處罰。




(廣東華進律師事務所刑事律師 李偉,撰寫于2020年9月30日)


李偉律師系中山大學全日制國際工商管理碩士、廣東財經(jīng)大學法學碩士,北大法律信息網(wǎng)法學在線專欄作者,具備證券業(yè)和基金業(yè)從業(yè)資格,入選2019年廣東省律師協(xié)會“千優(yōu)百俊”人才計劃。曾先后任職深圳某上市公司及某荷蘭公司外企法務,執(zhí)業(yè)多年專注辦理刑事案件,曾在辦理胡某涉嫌合同詐騙罪(涉及金額50萬元不起訴)、麥某涉嫌非法吸收公眾存款罪(緩刑)以及毒品犯罪案件中取得良好的辯護效果。



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