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ACIP精讀 | 中國首例微生物專利侵權(quán)案
2020-03-26
出于學(xué)習(xí)的目的，筆者從網(wǎng)上搜集了已公開的關(guān)于該專利侵權(quán)案的材料，意外地發(fā)現(xiàn)，案件相關(guān)的信息量相當(dāng)大，歷程頗為曲折……
>>> 涉案微生物介紹
涉案專利請求保護(hù)一種純白色真姬菇菌株。提到“純白色真姬菇菌株”這個(gè)術(shù)語，普通人可能比較陌生，其實(shí)，“純白色真姬菇”就是常見的食材“白玉菇”。
純白色真姬菇
根據(jù)中國產(chǎn)業(yè)信息網(wǎng)上的信息[2]，中國是全球第一大食用菌生產(chǎn)國、消費(fèi)國和出口國，食用菌產(chǎn)量占到全球產(chǎn)量的70%以上，2018年我國食用菌鮮品總產(chǎn)量3842萬噸，行業(yè)產(chǎn)值為2937.37億元。
隨著中國城鄉(xiāng)居民收入及消費(fèi)水平的不斷提高，食用菌需求量將進(jìn)一步提升，食用菌產(chǎn)業(yè)具有廣闊的發(fā)展空間。常見的食用菌有香菇、木耳、蘑菇、金針菇、草菇、杏鮑菇、真姬菇、銀耳、猴頭、竹蓀、紅菇、松口蘑（松茸）、口蘑、靈芝、松露、蟲草、白靈菇和牛肝菌等。
在食用菌中，真姬菇算是一個(gè)“小眾”品類，2018年真姬菇產(chǎn)量為13.58萬噸。
真姬菇的人工栽培首先始于1972年日本寶酒造株式會(huì)社，80年代真姬菇引入我國栽培，主要有淺灰色和淺白色兩個(gè)品系。其中灰色品系一般稱為蟹味菇，白色品系一般稱為白玉菇，除外觀顏色不同外，兩個(gè)品系口感和營養(yǎng)成分差別不大?！鞍子窆健蓖w潔白、脆嫩鮮滑、清甜可口，還具有獨(dú)特的香味！
>>> 專利侵權(quán)糾紛的前前后后
雖然本案被稱為中國微生物專利侵權(quán)第一案，但因?yàn)閷＠謾?quán)糾紛往往發(fā)生在技術(shù)已經(jīng)成熟，相關(guān)技術(shù)擴(kuò)大規(guī)模、廣泛商業(yè)化和盈利之后，相關(guān)企業(yè)的專利布局在十年前的技術(shù)開發(fā)階段實(shí)際上就已經(jīng)啟動(dòng)……
筆者檢索發(fā)現(xiàn)，原告和被告同為食用菌生產(chǎn)企業(yè)，具有競爭關(guān)系。
原告上海豐科公司最早的專利申請發(fā)生在2010年，至今已公開的發(fā)明和實(shí)用新型（不包括外觀設(shè)計(jì)）有100多件；被告天津綠圣蓬源公司最早的專利申請發(fā)生在2013年，至今已公開的發(fā)明和實(shí)用新型有將近40件；被告天津鴻濱禾盛公司最早的專利申請發(fā)生在2011年，至今已公開的發(fā)明和實(shí)用新型只有4件。
從專利申請的角度來看，原告上海豐科公司不僅專利布局的開始時(shí)間較早，而且在專利申請數(shù)量上占有較大的優(yōu)勢。
涉案專利申請是2013年1月25日向中國專利局提交的。
根據(jù)涉案專利的說明書介紹：
在專利申請日之前，白玉菇的栽培品種主要有日本北斗株式會(huì)社的白玉菇1號(hào)（簡稱“H-W”），“H-W”的子實(shí)體通體雪白、無苦味，增加了菜肴的美感，然而，它存在以下缺陷：
（1）該品種的培養(yǎng)及栽培周期較長，且單產(chǎn)較低；
（2）容易出現(xiàn)瘤蓋菇；
（3）單株之間以及單株內(nèi)單根子實(shí)體之間外觀均一度差。
這些缺陷導(dǎo)致了生產(chǎn)成本的增加，降低了產(chǎn)品的市場競爭力。
涉案專利的技術(shù)方案克服了現(xiàn)有技術(shù)存在的缺陷，提供了一種培養(yǎng)及栽培周期短、單產(chǎn)高、單株之間以及單株內(nèi)單根子實(shí)體之間外觀均一度高，且瘤蓋菇出現(xiàn)率低的純白色真姬菇新菌株Finc-W-247。本發(fā)明一種純白色真姬菇新菌株Finc-W-247是通過親本TNN-11和H-W雜交，再經(jīng)系統(tǒng)選育獲得的。該菌株已經(jīng)于2012年9月24日保藏于中國典型培養(yǎng)物保藏中心，地址為中國武漢市武漢大學(xué)，其保藏號(hào)為CCTCC NO: M2012378，其生物學(xué)分類命名為“Hypsizygus marmoreus Finc-W-247”。
涉案專利申請于2015年7月22日獲得授權(quán)，授權(quán)的權(quán)利要求只有一項(xiàng)：一種純白色真姬菇新菌株Finc-W-247，其保藏編號(hào)是CCTCC NO: M2012378。
筆者檢索發(fā)現(xiàn)，自2016年起，上海豐科公司發(fā)起或涉入多起法律糾紛：
2016年4月5日
原告上海豐科公司在上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院起訴被告天津鴻濱禾盛公司和被告連云港永強(qiáng)食用菌有限公司侵犯其發(fā)明專利權(quán)（筆者推測是專利號(hào)為201310030553.7、名稱為“純白色真姬菇Finc-W-247的分子標(biāo)記及其獲得方法與應(yīng)用”的發(fā)明專利（簡稱“專利2”）），該案于2017年5月26日撤訴（(2016)滬73民初266號(hào)之二）。
2016年6月27日
原告上海豐科公司在上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院訴被告天津綠圣蓬源公司和上海市嘉定區(qū)真新街道緣緣食用菌商行侵害其發(fā)明專利權(quán)，該案于2017年5月26日撤訴（(2016)滬73民初451號(hào)）。
2016年8月19日
請求人天津鴻濱禾盛公司向?qū)＠麖?fù)審委提出無效宣告請求（委內(nèi)編號(hào)：4W104941），請求專利2無效。復(fù)審委于2017年3月28日做出維持專利2有效的決定。天津鴻濱禾盛公司不服上述決定，向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起訴訟。
2017年6月15日
原告天津鴻濱禾盛公司在上海閔行區(qū)人民法院訴被告上海豐科公司虛假宣傳及商業(yè)詆毀。2017年12月29日上海閔行區(qū)人民法院做出一審判決（(2017)滬0112民初17539號(hào)）：判令被告上海豐科公司賠償原告天津鴻濱禾盛公司經(jīng)濟(jì)損失及合理費(fèi)用合計(jì)十萬元，并在其“豐科鮮菇道”微信公眾號(hào)及官方網(wǎng)站(www.finc-sh.com)刊登聲明，消除因其不正當(dāng)競爭行為對原告天津鴻濱禾盛公司造成的不利影響。
2017年6月22日
原告上海豐科公司在北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院訴被告天津綠圣蓬源公司、被告天津鴻濱禾盛公司和被告北京豐順園農(nóng)產(chǎn)品有限公司侵犯涉案專利的發(fā)明專利權(quán)。2020年3月17日北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院作出一審判決（（2017）京73民初555號(hào)）：判令被告天津綠圣蓬源公司和被告天津鴻濱禾盛公司停止侵權(quán)，并各賠償豐科公司經(jīng)濟(jì)損失一百萬元并賠償豐科公司為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支八萬余元。
2017年6月26日
原告上海豐科公司在北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院訴被告北京健源惠民食用菌商行侵害其發(fā)明專利權(quán)，該案于2019年7月11日撤訴（(2017)京73民初566號(hào)）。
2017年6月26日
原告上海豐科公司在北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院訴被告北京維鮮富民食用菌商行侵害其發(fā)明專利權(quán)，該案于2019年7月11日撤訴（(2017)京73民初565號(hào)）。
2017年6月26日
原告上海豐科公司在北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院訴被告北京風(fēng)韻來康蔬菜商行侵害其發(fā)明專利權(quán)，該案于2019年7月11日撤訴（(2017)京73民初563號(hào)）。
2017年6月26日
原告上海豐科公司在北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院訴被告北京億豐捷發(fā)菌類銷售中心侵害其發(fā)明專利權(quán)，該案于2019年7月11日撤訴（(2017)京73民初564號(hào)）。
2017年8月30日
請求人天津鴻濱禾盛公司向?qū)＠麖?fù)審委提出無效宣告請求（委內(nèi)編號(hào)：4W106212），請求涉案專利無效。復(fù)審委于2018年1月8日做出維持涉案專利權(quán)有效的決定。
2018年2月8日
上訴人上海豐科公司因與被上訴人天津鴻濱禾盛公司虛假宣傳及商業(yè)詆毀糾紛一案，不服上海市閔行區(qū)人民法院作出的(2017)滬0112民初17539號(hào)民事判決，向上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起上訴。2018年7月20日，上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院作出二審判決（(2018)滬73民終115號(hào)）：駁回上訴，維持原判。
……
筆者認(rèn)為以上的一波操作頗為不同尋常，至少有以下幾個(gè)問題值得思考：
· 2016年，原告上海豐科公司在上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院發(fā)起了兩件發(fā)明專利侵權(quán)訴訟，但是為什么于2017年分別撤訴？然后又在北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院重新發(fā)起發(fā)明專利侵權(quán)訴訟？
· 2017年，上海豐科公司為什么從專利侵權(quán)糾紛案的原告轉(zhuǎn)變?yōu)樘摷傩麄骷吧虡I(yè)詆毀糾紛案的被告？
· 2020年3月17日，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院審結(jié)的中國首例微生物專利侵權(quán)案（（2017）京73民初555號(hào)）有什么看點(diǎn)？
原來，在復(fù)審委作出維持專利2有效的決定之后，“豐科鮮菇道”微信公眾號(hào)（顯示賬號(hào)主體為豐科公司）曾經(jīng)在2017年4月26日發(fā)布了名為“豐科分享|加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)，推進(jìn)產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新文明與進(jìn)步”的文章，以及于2017年6月3日發(fā)布了名為“【真相澄清】豐科生物重拳打擊侵權(quán)者-天津鴻濱、綠圣，民事、行政、刑事啟動(dòng)全國范圍維權(quán)”的文章。
這些文章包括以下內(nèi)容：
“……是國內(nèi)首家且唯一擁有菌種專利技術(shù)的食用菌工廠化生產(chǎn)企業(yè)?！?/span>
“經(jīng)過一年的法律訴訟和國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局復(fù)審，豐科生物科技股份有限公司專利創(chuàng)新性、新穎性、實(shí)用性三項(xiàng)全部獲得成功，豐科人更加堅(jiān)信自己的成果和必勝的決心，決定再次重拳出擊，堅(jiān)決打擊侵權(quán)者。而此次的再度起訴天津鴻濱源自于中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)局對豐科專利的認(rèn)可并給予了被告（鴻濱）駁回請求的判決，正可謂人間正道是滄桑！
豐科知識(shí)產(chǎn)權(quán)維權(quán)案件在國內(nèi)屬于首例，由于此前忽視其潛在的作用和價(jià)值導(dǎo)致維權(quán)金額過小，且疏忽起訴連帶責(zé)任主體。豐科人秉承不鳴則已，一鳴驚人的精神，決定暫時(shí)撤回之前針對天津鴻濱的兩個(gè)專利侵權(quán)訴訟，接下來將在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一部署維權(quán)行動(dòng)。針對真姬菇侵權(quán)行為在全國多家法院同時(shí)起訴，起訴對象不限于天津鴻濱。接下來我們維權(quán)的手段將不僅涉及民事起訴，還將采取刑事報(bào)案、行政投訴等一系列維權(quán)行動(dòng)增加起訴金額并連帶相關(guān)責(zé)任主體。豐科決定啟動(dòng)全國范圍的全面維權(quán)，打擊各類侵權(quán)行為，包括生產(chǎn)、制造、銷售、許諾銷售行為，維權(quán)對象包括生產(chǎn)者、各類渠道銷售商。請市場后續(xù)予以持續(xù)關(guān)注。
豐科人始終堅(jiān)信國家推崇“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的精神，相信在國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的公正判決下，豐科憑借著前期的維權(quán)經(jīng)驗(yàn)最終可以樹立國家標(biāo)桿。積極努力是珍貴的企業(yè)精神，應(yīng)該被善用于創(chuàng)新、實(shí)踐等領(lǐng)域，豐科菇，中國造，在這里，豐科人號(hào)召同業(yè)及同行們都能尊重企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，尊重技術(shù)創(chuàng)新，切實(shí)為我國加快建設(shè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國貢獻(xiàn)自己的力量。不妄念同行路上智者協(xié)力共進(jìn)，行業(yè)十幾載贈(zèng)言肺腑一句：盜了，便丟不掉賊人的印記。望同行業(yè)共勉！”
……
根據(jù)上述文章中的記載，原告認(rèn)為此前忽視專利潛在的作用和價(jià)值導(dǎo)致維權(quán)金額過小，且疏忽起訴連帶責(zé)任主體，因此主動(dòng)撤訴。
筆者注意到，原告上海豐科公司之前用于專利侵權(quán)訴訟的是專利2。
專利2有三項(xiàng)獨(dú)立權(quán)利要求：
獨(dú)立權(quán)利要求1是要求保護(hù)一種純白色真姬菇Finc-W-247的分子標(biāo)記；
獨(dú)立權(quán)利要求2要求保護(hù)的是一種純白色真姬菇Finc-W-247的分子標(biāo)記的獲得方法；
獨(dú)立權(quán)利要求5要求保護(hù)的是一種純白色真姬菇Finc-W-247菌株的分子標(biāo)記應(yīng)用于純白色真姬菇Finc-W-247菌株的快速鑒定和檢測。
筆者認(rèn)為，專利2的權(quán)利要求的保護(hù)范圍非常小，難以獲得較高的侵權(quán)索賠金額，并且被控侵權(quán)產(chǎn)品是一種完整的菌株產(chǎn)品，而分子標(biāo)記通常被理解為經(jīng)過分離的核酸，被控侵權(quán)產(chǎn)品也不太可能被認(rèn)定為侵權(quán)。
因此，原告上海豐科公司撤回之前的專利侵權(quán)訴訟，改為采用涉案專利來重新發(fā)起訴訟，是對訴訟策略的調(diào)整和改進(jìn)。
但是因?yàn)樵谏鲜鑫恼轮写嬖谶^激的措辭，導(dǎo)致上海豐科公司從專利侵權(quán)糾紛案的原告轉(zhuǎn)變?yōu)樘摷傩麄骷吧虡I(yè)詆毀糾紛案的被告，于2017年6月15日被天津鴻濱禾盛公司告到了上海閔行區(qū)人民法院，并且審判結(jié)果對上海豐科公司不利。
筆者認(rèn)為，這反映出上海豐科公司在訴訟應(yīng)對方面仍然有待改善。
專利權(quán)人在進(jìn)行維權(quán)時(shí)，應(yīng)該扎扎實(shí)實(shí)地做好事實(shí)梳理、法律分析和證據(jù)收集等訴訟準(zhǔn)備工作。即使是手握發(fā)明專利，也要做到有理有據(jù)有力有節(jié)。由于專利侵權(quán)訴訟中還常常涉及到專利無效請求，案情發(fā)展的變數(shù)很多，在案件結(jié)果未明朗時(shí)，對外發(fā)言尤其要慎重、留有余地，否則，可能會(huì)過猶不及，給自己招致不必要的麻煩，甚至從原告變?yōu)楸桓妫?/span>
>>> 司法鑒定分析
涉案專利的公開和授權(quán)公告的權(quán)利要求書均只有一條，如下所示：
1.一種純白色真姬菇菌株Finc-W-247，其保藏編號(hào)是CCTCC NO：M2012378。
專利權(quán)保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)以權(quán)利要求書記載的技術(shù)特征所確定的內(nèi)容為準(zhǔn)，如果被控侵權(quán)產(chǎn)品包含了專利權(quán)利要求中記載的全部技術(shù)特征，則落入專利權(quán)的保護(hù)范圍。由于涉案專利要求保護(hù)一種純白色真姬菇，該純白色真姬菇屬于一種微生物，其權(quán)利要求的技術(shù)特征具有特殊性，該類型的專利侵權(quán)案在中國尚屬首例。
對于采用保藏編號(hào)限定的微生物，如何判斷兩種微生物屬于同一菌株，進(jìn)而判定被控侵權(quán)產(chǎn)品是否落入涉案專利保護(hù)范圍是本案的難點(diǎn)。
為此，2019年3月22日，上海豐科公司向法院申請司法鑒定，要求對被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否落入涉案專利權(quán)利要求的保護(hù)范圍進(jìn)行司法鑒定。針對鑒定問題，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院在庭前多次組織各方當(dāng)事人進(jìn)行談話。各方當(dāng)事人均同意進(jìn)行鑒定，法院在此基礎(chǔ)上確定了鑒定方法。
法院要求鑒定機(jī)構(gòu)同時(shí)采用兩種方法進(jìn)行鑒定：
（1）針對涉案專利與被訴侵權(quán)產(chǎn)品的基因特異性片段進(jìn)行鑒定、比較；
（2）針對涉案專利與被訴侵權(quán)產(chǎn)品的全基因序列進(jìn)行鑒定、比較。
法院還指出，鑒定機(jī)構(gòu)可以依據(jù)其專業(yè)知識(shí)自行決定采用上述兩種鑒定方法之外的方法進(jìn)行鑒定，但必須在鑒定報(bào)告中說明采用此鑒定方法的理由。各方當(dāng)事人對此均無異議。北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院組織各方當(dāng)事人購買、封存被訴侵權(quán)產(chǎn)品，并將其送至各方當(dāng)事人確定的鑒定機(jī)構(gòu)“北京國創(chuàng)鼎誠司法鑒定所”進(jìn)行司法鑒定?！氨本﹪鴦?chuàng)鼎誠司法鑒定所”經(jīng)研究，確定了由三名鑒定人組成的鑒定組，并且決定委托與之合作并成立聯(lián)合實(shí)驗(yàn)室的中國工業(yè)微生物菌種保藏管理中心進(jìn)行該鑒定相關(guān)檢測。
關(guān)于特征比對，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為：
由于涉案專利要求保護(hù)的是一種微生物，其基因存在突變的可能，因此即便是同種微生物，其基因序列也可能不完全一致。而對于兩個(gè)微生物，二者基因序列的相似程度達(dá)到何種比例即可認(rèn)定二者為同一種微生物，這一標(biāo)準(zhǔn)目前在該領(lǐng)域中并未形成共識(shí)。因而全基因組測序很難作為可靠的證據(jù)采用。
幸運(yùn)的是，涉案專利的說明書中對其請求保護(hù)的菌株做了非常詳實(shí)的描述。其不僅公開了該菌株的詳細(xì)形態(tài)學(xué)特征，并且還提供了多種鑒定方法，包括：ITS rDNA序列鑒定、RAPD分析以及SCAR分子標(biāo)記鑒定，這其中就公開了要求保護(hù)的微生物的基因特異性片段。
“北京國創(chuàng)鼎誠司法鑒定所”委托的中國工業(yè)微生物菌種保藏管理中心按照涉案專利實(shí)施例12（即授權(quán)文本第118-123段）載明的方法對檢材的特異性975bpDNA片段進(jìn)行檢測（即SCAR分子標(biāo)記），同時(shí)根據(jù)鑒定需要對檢材的ITS rDNA序列進(jìn)行檢測，據(jù)此結(jié)果開展鑒定工作。
最終鑒定意見結(jié)論為：
被控侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利要求保護(hù)的菌株ITS rDNA序列具有99.9%的同源性，SCAR分子標(biāo)記完全相同，并且二者具有基本相同的形態(tài)學(xué)特征。因而最終北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為涉案專利要求保護(hù)的純白色真姬菇和被訴侵權(quán)產(chǎn)品為同種菌株。
法院依法采信該鑒定意見，根據(jù)該鑒定意見的結(jié)論，判定被訴侵權(quán)產(chǎn)品已經(jīng)落入涉案專利的保護(hù)范圍。
對此，筆者需要說明的是：
在本領(lǐng)域中，單獨(dú)的分子標(biāo)記鑒定或者單獨(dú)的形態(tài)學(xué)特征鑒定都難以有效判斷兩種菌株是否為同一菌株，因而北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院的證據(jù)認(rèn)定采用結(jié)合分子標(biāo)記+形態(tài)學(xué)的雙重認(rèn)定，對此類案件的審批具有重要的指導(dǎo)作用。
關(guān)于分子標(biāo)記鑒定，本領(lǐng)域鑒定菌株的主流方法有很多，根據(jù)所選用的分子生物學(xué)原理大致可分為三類：
（1） 以PCR為核心的標(biāo)記，例如SSR、ISSR、SRAP、RAPD等；
（2） 以DNA序列為基礎(chǔ)的標(biāo)記，例如ITS、SNP、16S rDNA等；
（3）以分子雜交為基礎(chǔ)的標(biāo)記，例如RFLP等。
權(quán)利要求1所保護(hù)的“菌株”在分類學(xué)上所覆蓋的范圍很小，菌株是指從不同來源的標(biāo)本中分離而得的相同菌種，它表示任何由一個(gè)獨(dú)立分離的單細(xì)胞通過無性繁殖而成的純遺傳型群體及其一切后代。也就是說，在一個(gè)真姬菇“種”下的任何一個(gè)真菌細(xì)胞，其經(jīng)過無性繁殖得到的群體都可以稱之為一個(gè)“菌株”，故而同一個(gè)“種”下的兩個(gè)不同“菌株”，其分子水平的差異理論上會(huì)非常小。
因此，當(dāng)以上任何一個(gè)分子標(biāo)記鑒定方法單獨(dú)使用的時(shí)候，都不能作為證據(jù)百分之百的用于證明兩個(gè)微生物屬于同一菌株；如果多個(gè)方法聯(lián)合采用，也只能增大鑒定的準(zhǔn)確度，但也不能得到確鑿的證據(jù)。
分子標(biāo)記鑒定不完全可靠的原因可以按照下邊的方式進(jìn)行理解。涉案專利相比于現(xiàn)有技術(shù)，其所提供的純白色真姬菇菌株具有生長周期短、產(chǎn)量高、β-葡聚糖含量高、口感更好、保鮮期長等形狀，這些特性明顯都是一些多基因性狀。
我們知道，對于生物個(gè)體而言，表現(xiàn)型主要是由不同的基因型所決定的。
如下圖所示：
可以假設(shè)與涉案專利上述有益性狀相關(guān)的基因是a、b、c三個(gè)基因，最接近的現(xiàn)有技術(shù)中的菌株（其也是純白色真姬菇菌株）對應(yīng)的則是與a、b、c差別較大的a'、b'、c'基因，由于二者屬于同一個(gè)種，所以其余基因（如d、e、h等）相差不會(huì)不大。那么如果所鑒定的ITS rDNA序列、SCAR分子標(biāo)記恰好是d和e基因，則其同源性顯然會(huì)非常高，甚至完全相同，但這并不能說明二者就是相同的菌株。
而關(guān)于表型鑒定，由于相同的性狀也有可能通過完全不同的突變基因組合所得到，所以如果僅僅判斷表型是否相似，而不考慮分子基礎(chǔ)的鑒定，就認(rèn)為二者是相同菌株也是不夠謹(jǐn)慎的。
在本案例中，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院經(jīng)過探索，結(jié)合多方面證據(jù)進(jìn)行綜合考慮，鑒于采用了兩種不同的分子標(biāo)記，鑒定結(jié)果均高度同源；且被控侵權(quán)菌株與涉案專利記載的菌株表型基本相同，將這些證據(jù)結(jié)合在一起進(jìn)行判斷，則二者為不同菌株的概率就大大降低了。
雖然上述判斷方式仍有些討論空間，例如上文中所提到的這兩種分子標(biāo)記可能與具體表型無關(guān)所以才同源性高，但這足以說明原告已經(jīng)盡到充分的舉證義務(wù)。
從實(shí)務(wù)操作的可行性來講，該判決是值得推廣使用的。若被告不服，可以舉出足夠多的反例證明用于比較的兩個(gè)菌株其他方面，特別是與表型相關(guān)基因的差異較大，才能推翻判決。
>>> 微生物菌株專利的權(quán)利要求該如何撰寫
本案例對微生物類專利申請的撰寫有較強(qiáng)的指導(dǎo)作用。關(guān)于微生物的專利，為方便侵權(quán)判斷的特征比對，申請人應(yīng)當(dāng)在說明書中披露盡量詳細(xì)的菌株形態(tài)學(xué)、生理學(xué)相關(guān)特征，并提供至少一種可供參考的分子生物學(xué)鑒定方法，以為后期的保護(hù)提供有力的保障。
涉案專利的權(quán)利要求在撰寫方面也有很多可供討論的地方：
首先，涉案專利只有一條權(quán)利要求，并沒有根據(jù)產(chǎn)業(yè)鏈做出有效的權(quán)利要求布局，并不利于專利權(quán)人對其產(chǎn)品進(jìn)行充分的保護(hù)。
本案的專利權(quán)人是幸運(yùn)的，侵權(quán)產(chǎn)品就是菌株本身。如果侵權(quán)產(chǎn)品是加工過的產(chǎn)品，比如真姬菇罐頭，那么被告就可以采用善意取得為由進(jìn)行抗辯而不承擔(dān)賠償責(zé)任。
因此，在撰寫時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮在申請文件中多寫幾項(xiàng)權(quán)利要求，從產(chǎn)業(yè)鏈（直接競爭對手、下游的供應(yīng)商、上游運(yùn)營商）角度進(jìn)行全面布局，以便在后續(xù)的專利維權(quán)中為權(quán)利人盡量爭取到更多的權(quán)益。
另一方面，本案采用了保藏號(hào)限定的方式直接限定菌株，這是本領(lǐng)域最慣用的限定方式，似乎無可厚非。但筆者認(rèn)為這種“傳統(tǒng)”的限定方式已經(jīng)到了需要改變的時(shí)候。
結(jié)合本案，保藏號(hào)限定的方式最大的弊端在于侵權(quán)判斷時(shí)的落腳點(diǎn)是判斷兩個(gè)菌株是否為相同菌株，那么其就難以涵蓋通過慣用手段改造后的變體菌株。從潛在的競爭方角度考慮，該權(quán)利要求的保護(hù)范圍不難通過規(guī)避設(shè)計(jì)來繞過。
例：競爭方可以采用但不限于使用另一株真姬菇菌株與Finc-W-247雜交或融合的方法，從中篩選出保留有Finc-W-247優(yōu)良性狀的菌株，并引入Finc-W-247所不具有的、額外無害的性狀，這對于本領(lǐng)域技術(shù)人員是很容易實(shí)現(xiàn)的。
如此，上述方法改造得到的菌株從生物學(xué)角度講與權(quán)利要求中請求保護(hù)的菌株已經(jīng)不是同一菌株，即便引入等同侵權(quán)判定原則，也很難被認(rèn)定為侵權(quán)。
那么，我們應(yīng)當(dāng)如何避免該問題呢？
對于單基因性狀或者有限幾個(gè)基因所決定的性狀，該問題很容易解決。
最優(yōu)的方式：嘗試找到最小功能單元并對這些功能單元（如酶或基因）進(jìn)行保護(hù)，例如如果涉案菌株最重要的性狀如同上邊例子中一樣，只和a、b、c基因相關(guān)，那就可以找到這三個(gè)基因；隨后再撰寫包含該最小功能單元的細(xì)胞權(quán)利要求。
如此，只要競爭方的產(chǎn)品中含有上述最小功能單元，就直接落入權(quán)利要求的保護(hù)范圍之中，很難繞過。
但是，實(shí)際情況往往復(fù)雜的多，涉案專利的性狀從其描述上看很可能與更多基因相關(guān)。一個(gè)多基因性狀的最小功能單元很有可能是成百乃至上千個(gè)基因的共同作用，而非上文舉例的a、b、c僅僅三個(gè)基因。在這種情況下，申請人幾乎無從確定最小功能單元。
那么，除了用菌株限定是否就沒有其他更好的限定方式了嗎？
筆者認(rèn)為，在當(dāng)前的審查標(biāo)準(zhǔn)框架下，很遺憾，該問題確實(shí)是無解的。
在理想的條件下，可以采用功能性特征加保藏號(hào)結(jié)合的方式進(jìn)行限定。根據(jù)其說明書中記載的技術(shù)效果，我們假定涉案專利菌株相比于現(xiàn)有技術(shù)最大的改進(jìn)是β-葡聚糖表達(dá)量和有效莖重量比例更高，則可以將權(quán)利要求寫作：
“一種純白色真姬菇菌株，其β-葡聚糖表達(dá)量≥4.0g/100g，有效莖重量比例大于95%，且為保藏編號(hào)CCTCC NO：M2012378所述菌株，或其后代、突變體和衍生物”。
該寫法相比于涉案專利的權(quán)利要求，不僅包括保藏菌株，還覆蓋了其具有相同優(yōu)良性狀的后代、突變體和衍生物，看上去似乎是可行的。
但是目前我國對生物領(lǐng)域的支持問題審核非常嚴(yán)格，根據(jù)筆者的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，對于“后代、突變體和衍生物”這樣的審查“敏感詞”，即便采用功能性限定將其范圍大大縮小，并與現(xiàn)有技術(shù)拉開了足夠的距離，審查員還是通常會(huì)認(rèn)為其技術(shù)效果無法預(yù)期，因而是得不到說明書的支持的。
實(shí)際上筆者也多次對此進(jìn)行大量檢索，確實(shí)也罕有帶有上述“敏感詞”的權(quán)利要求得到授權(quán)的先例。這就導(dǎo)致最終授權(quán)文本中能夠得到的保護(hù)范圍基本都是需要用保藏編號(hào)進(jìn)行具體限定，想要爭取得到全面有力的保護(hù)對于申請人難之又難。
其實(shí)，在世界各地，生物領(lǐng)域權(quán)利要求的支持問題與保護(hù)效力問題長久以來都一直爭議頗多。
我國在這方面也多次作出努力以探索對專利權(quán)人和公眾都較為合理的解決辦法。在我國的司法實(shí)踐中，曾針對蛋白序列類權(quán)利要求的支持問題做出了一些放寬，在“熱穩(wěn)定的葡糖淀粉酶”案中[3]，最高院認(rèn)為功能性限定、99%同源性和菌種的三重限定已使得蛋白序列能夠得到說明書的支持。
但我國并非判例法國家，且蛋白序列和微生物個(gè)體也存在差異，我們在微生物中難以找到“99%同源性”這樣對保護(hù)范圍影響較小的標(biāo)準(zhǔn)對權(quán)利要求進(jìn)行限定，又因?yàn)閷＠姓C(jī)構(gòu)與專利司法機(jī)構(gòu)往往各司其職，這種種方面的原因?qū)е略撆欣趯?shí)際審查時(shí)并不推廣適應(yīng)于其他類型的生物案件。
因此對于微生物這類權(quán)利要求，國內(nèi)卻仍缺乏明確的案例指引。
在美國，生物序列的上位概況也需要滿足類似于得到說明書支持的規(guī)定，即規(guī)定“enablementrequirement”[4]。Manual of Patent Examining Procedure (MPEP)中進(jìn)一步規(guī)定“enablementrequirement”的判斷標(biāo)準(zhǔn)取決于本領(lǐng)域技術(shù)人員是否能夠根據(jù)說明書公開內(nèi)容結(jié)合現(xiàn)有技術(shù)不付諸過度實(shí)驗(yàn)下制造和使用權(quán)利要求范圍內(nèi)的發(fā)明[5]，并給出了更為明確和詳細(xì)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而為更多類型的生物案件撰寫提供了通用的指引。
有鑒于此，針對微生物領(lǐng)域乃至更多的生物相關(guān)領(lǐng)域的專利保護(hù)，行業(yè)內(nèi)迫切希望我國能夠適當(dāng)放寬審查尺度，并針對性地進(jìn)一步細(xì)化審查標(biāo)準(zhǔn)，使得在有法可依的基礎(chǔ)上，讓權(quán)利要求能夠更有效地保障專利權(quán)人的權(quán)益。
>>> 結(jié)語
仍然是根據(jù)中國產(chǎn)業(yè)信息網(wǎng)上的信息[2]，自2013年以來，我國食用菌工廠化生產(chǎn)企業(yè)集中度穩(wěn)步提高，食用菌行業(yè)未來有很大的整合空間。
筆者認(rèn)為，產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的競爭很大程度上就是技術(shù)創(chuàng)新的競爭，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略可以為技術(shù)創(chuàng)新保駕護(hù)航，是企業(yè)核心競爭力的重要體現(xiàn)，因此，堅(jiān)持知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的企業(yè)在激烈的市場競爭中無疑會(huì)具有更大的競爭優(yōu)勢。本案作為中國微生物專利侵權(quán)第一案具有重要的意義，預(yù)示著微生物領(lǐng)域的知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有重大的保護(hù)價(jià)值，雖然過程仍然坎坷，但前途是光明的。
如果還有人發(fā)問：
企業(yè)申請專利有用嗎？
專業(yè)的專利代理師或訴訟律師有價(jià)值嗎？
答案是不是可以從這個(gè)案子中找一找呢？
參考資料：
[1]（2017）京73民初555號(hào)民事判決書
[2] “2019年中國食用菌行業(yè)產(chǎn)量及生產(chǎn)模式分析”
http://www.chyxx.com/industry/202001/828536.html
[3]（2016）最高法行再85（86）號(hào)再審判決
[4]35U.S.C. §112，first paragraph
[5]MPEP 706.03 (c)
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